בהחלטה דרמטית החליט היום בג"צ כי השב"כ לא יוכל לבצע עוד איכונים לאיתור חולי קורונה, אלא אם יוסדר הדבר בהקדם בחקיקה ראשית של הכנסת.

"הימים אינם ימים כתיקונם. התפרצות מגפת הקורונה והתפשטותה ברחבי העולם הובילה לשינוי סדרי החיים ובנסיבות ייחודיות וחריגות אלה, קיבלה הממשלה החלטה להסתייע באמצעים טכנולוגיים המצויים בידי השב"כ כדי לבצע חקירות אפידמיולוגיות, במטרה לאתר אנשים שבאו במגע קרוב עם חולים מאומתים וליידע אותם שעליהם להיכנס לבידוד ביתי", קבעה נשיאת ביהמ"ש העליון אסתר חיות שהסבירה שהסמכת השב"כ נעשתה מכוח סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ המאפשר לממשלה, באישור ועדת השירות, להסמיך את השב"כ לבצע פעילויות נוספות על אלה המנויות בחוק השב"כ וזאת לשם שמירה וקידום "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה".

הנשיאה סברה שהמונח "ביטחון לאומי" מאפשר להסמיך את השב"כ לבצע פעילות בתחום שאינו מצוי בליבת העשייה הביטחונית במובן הצר, ואולם הסמכה כאמור מחייבת קיומה של סכנה חמורה ומידית לאזרחי המדינה ותושביה או לסדרי המשטר שלה. "מבחן זה מציב רף גבוה, המחייב בחינה של מציאות הדברים מעת לעת. בנקודת הזמן שבה התקבלה החלטת ההסמכה, הצורך להתמודד עם התפרצות מגפת הקורונה אכן ענה למבחן האמור, אך ככל שמעורבותו של השב"כ בטיפול במשבר תתארך מעבר למועד שנקבע בהחלטת ההסמכה – קרי 30.4.2020, יש צורך לעגן את סמכותו לעשות כן במסגרת חקיקה ראשית מתאימה, דוגמת הוראת שעה זמנית", ציינה והוסיפה שזאת בהינתן העובדה כי האמצעי שנבחר על ידי המדינה במסגרת החלטת ההסמכה הוא אמצעי פוגעני ואין להקל בו ראש.

"הבחירה לעשות שימוש בארגון הביטחון המסכל של המדינה לצורך מעקב אחר מי שאינם מבקשים לפגוע בה, מבלי שניתנה הסכמה לכך מצד מושאי המעקב, מעוררת קושי רב ביותר. האמצעים החריגים שננקטו כאן ננקטו ביחס למצב משברי, חריג ונדיר בכל קנה מידה", ציינה. "עלינו לשמור מכל משמר שהאירועים החריגים שעמם אנו מתמודדים בימים אלה לא יותירו אותנו עם מדרון חלקלק של שימוש באמצעים חריגים ופוגעניים ללא הצדקה".

בפסק דין מפורט ומנומק, אליו הצטרפו המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופט נועם סולברג, ציינה הנשיאה שהשאלה המרכזית העומדת לפתחנו נוגעת לחוקיות ולחוקתיות של הסמכת השב"כ לסייע למשרד הבריאות בביצוע חקירות אפידמיולוגיות, בדרך של איסוף ועיבוד "מידע טכנולוגי" באמצעים העומדים לרשותו. סוגיה מרכזית בדיון המשפטי היתה ההגדרה של "ביטחון לאומי" בהקשר של סמכויות השב"כ לפעול בנושא זה תוך גמישות מסוימת מעבר לסמכויות שהוקנו לו עפ"י חוק.  "מההיסטוריה החקיקתית שלו ומתכליתו האובייקטיבית, המונח "ביטחון לאומי" שבסעיף 7(ב)(6) רחב אך במעט מהמונח "ביטחון המדינה", ובנסיבות מתאימות ניתן לכלול בו גם איומים חמורים ומיידים שמקורם אינו בחתירה אקטיבית של גורמים עוינים כאלה ואחרים כנגד המדינה ומוסדותיה. אך ככל שמדובר בהרחבת פעילות השב"כ מעבר לתחומי הליבה של הביטחון במובן הצר שעליהם הוא מופקד, מדובר בהרחבה מצומצמת ביותר החלה באותם המקרים החריגים והנדירים שבהם קיימת סכנה חמורה ומידית לאזרחי המדינה ותושביה או לסדרי המשטר במדינה, והכל תחת אמצעי ריסון ופיקוח קפדניים ובאופן זמני בלבד", קבעה הנשיאה.

בשלב זה היא פנתה לדון בשאלה: האם מגפת הקורונה נכללת במונח "ביטחון לאומי"? "מצויים אנו, כמו מרבית מדינות העולם, בשעת חירום שטרם הכרנו כמותה. אין לכחד כי מדובר במצב חריג וקיצוני", ציינה הנשיאה חיות. "בנסיבות חריגות ותקדימיות אלו נראה כי אף שאין מדובר בצרכי ביטחון במובנם הצר, עם פרוץ משבר הקורונה התקיימו תנאי המבחן בדבר קיומה של סכנה חמורה ומיידית לביטחון הלאומי על פי הפירוש שעליו עמדנו… נסיבות ייחודיות אלודרשו את רתימת השב"כ לצורך מתן מענה מהיר ואפקטיבי לאתגר המשמעותי של מניעת התפשטות נגיף הקורונה ואפשרו את הסמכתו לבצע משימה זו מתוקף סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ", הוסיפה.

נשיאת ביהמ"ש העליון אסתר חיות (מתוך ויקיפדיה)הנשיאה חיות הדגישה שלא כל איום על בריאות הציבור יכול להיחשב כסכנה חמורה ומידית לאזרחי המדינה, אך המציאות במדינה בעקבות התפרצות נגיף הקורונה – אשר מעמידה בפני מערכת הבריאות אתגר יוצא דופן וטומנת בחובה השלכות הרסניות בתחומים נוספים ובראשם ביטחונן הכלכלי של משפחות רבות, רבות מדי, בישראל – מצדיקה את הקביעה כי המשבר הנוכחי צולח את אותו פתח צר שדרכו מתאפשרת באופן נדיר וחריג הרחבת סמכויותיו של השב"כ מתוקף סעיף 7(ב)(6) לחוק".

לדבריה הנשיאה, היטיבה לסכם זאת היועצת המשפטית לוועדת השירות בציינה: "לא ניתן לומר שלא ניתן לתת לשב"כ תפקיד זה במסגרת ייעודו כפי שנקבע על ידי חוק, כאשר מדובר באירוע חריג, תקדימי, קשה ובסיטואציה שבה המדינה נמצאת בימים אלה. אבל יש לעשות זאת בצמצום תוך הבהרה חדה שמדובר במצב חריג וקיצוני ותוך הדגשת העובדה שהסמכה זו אינה נמצאת בליבת עיסוקו הקלאסי של השירות והיא אינה יכולה להוות תקדים לעתיד.

הסוגיה השלישית שבה דנה הנשיאה היתה בחינת השאלה אם המסלול שנבחר לצורך הפעלת השב"כ וההסתייעות בו להתמודדות עם נגיף הקורונה, הוא אכן המסלול הראוי או שמא מן הראוי כי הסמכתו לכך תעשה במסלול של חקיקה ראשית. "אכן, החלטת ההסמכה בענייננו בהחלט קובעת הסדר שהוא ראשוני במהותו המאפשר לשב"כ לבצע "מעקב מגעים" נרחב אחר אזרחי ותושבי המדינה במטרה לשמור על בריאות הציבור ולמנוע את התפשטות המגפה. החלטה זו פוגעת בזכויות בסיסיות ובראשן הזכות לפרטיות – פגיעה שעליה אין עוררין– והיא אף מרחיבה את היקף מעורבותו של שירות ביטחון מסכל אל עבר עניינים שהם אזרחיים במהותם. לפיכך, נשאלת השאלה אם הוראת סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ יש בה אכן הסמכה מפורשת להרחיב את סמכויות השב"כ כפי שנקבע במסגרת החלטה מס' 4950 שקיבלה הממשלה", העירה ותמהה אם ניתן לקבוע כי ניתן לשוב ולהאריך את תוקפה של החלטת ההסמכה במקום להסדיר את תפקיד השב"כ במשבר הקורונה במסגרת חקיקה ראשית?

"דעתי היא כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. כאשר מדובר בהסדר זמני באופיו, שבמועד קביעתו נקבע כי הוא מוגבל בזמן, בכל נקודה שבה מתבקשת הארכת תוקף ההסדר מתעורר מחדש הצורך לשוב ולבחון את המסלול שבו יש לעגן את אותו הסדר ולהידרש לשאלה האם ההסמכה שמכוחה הוא נקבע מספיקה. בענייננו, המשקל שיש להעניק לדחיפות בהסדרת הסוגיה על ידי הרשות המבצעת במסגרת החלטת הממשלה, הולך ופוחת בחלוף הזמן. בפרט משום שמאז שהתקבלה החלטה מס' 4950 חלפו מספר שבועות שבהם ניתן היה לקיים דיון משמעותי בכנסת ולפעול לעיגונה של הסמכת השב"כ באופן סדור בחקיקה ראשית. עובדה זו מטה את הכף לעבר המסקנה כי ההסמכה שבסעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ, הנשענת על המונח העמום "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה", אינה מעמידה לאורך זמן בסיס מספיק להרחבה כה משמעותית של פעילות השב"כ, בלא הידרשות של המחוקק לסוגיה זו במסגרת חקיקה ראשית", קבעה.

"בנסיבות הייחודיות והחריגות שנוצרו, ובמיוחד בהינתן סד הזמנים שהוכתב נוכח התפשטותו המהירה של נגיף הקורונה, שלא איפשרה לקדם חקיקה ראשית לצורך הסדרת תפקידו של השב"כ במסגרת המשבר, אני סבורה כי ההחלטה לפעול באמצעות סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ נעשתה בסמכות. עם זאת, בשל מימד הזמן המהווה כאמור רכיב משמעותי במסגרת האפשרות להרחיב את תפקידי השב"כ באמצעות סעיף 7(ב)(6) הנ"ל, ובשל היותו של ההסדר הקבוע בהחלטת ההסמכה הסדר ראשוני במהותו, אין מנוס מן המסקנה כי ככל שיידרש המשך מעורבות השב"כ לצורך בלימת המגפה גם מעבר לתום תקופת תוקפה של החלטת ההסמכה ביום 30.4.2020, על הממשלה לפעול לעיגון הבסיס למעורבות כזו בחקיקה ראשית, על מנת לאפשר את השתתפותם של חברי הכנסת מכלל סיעות הבית בהכרעות הנוגעות לסוגיה חשובה זו. חקיקה כזו, מן הראוי כי תהיה זמנית במהותה ותיחקק כהוראת שעה", פסקה הנשיאה חיות והורתה לאפשר את השימוש באיכון רק אם הוא יוסדר בהליך חקירה מהיר, אך לא חפוז.

לנוכח הפגיעה החמורה בפרטיות הדגישה הנשיאה חיות שבמסגרת חיפוש החלופה יש ליתן את הדעת לפגמים המהותיים הקיימים במנגנון הנוכחי, ובמיוחד יש לשקול אם ניתן להשיג את התועלות החשובות הנדרשות באמצעות שימוש במנגנון וולונטרי ושקוף למשתמש".

פסק הדין ניתן בעקבות עתירות שהוגשו עי עו"ד שחר בן מאיר, האגודה לזכויות האזרח בישראל, עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל,  הרשימה המשותפת וארגון העיתונאים בישראל.