הקול הבודד והמהדהד של שופט ביהמ"ש העליון יוסף אלרון

כל סטודנט למשפטים יודע שכאשר מנתחים פסק דין של בית המשפט העליון , יש לשים לב גם לעמדת המיעוט, והדברים יפים  לגבי פסק דין שניתן לאחרונה בהרכב מורחב של בית המשפט. שבעה שופטים תמכו בעמדתה של הנשיאה אסתר חיות ורק קולו של שפט אחד- יוסף אלרון, הדהד עמדה שונה.

בית המשפט נדרש בדיונים הנוספים שקיים לסוגיות כבדות משקל באשר לאופן הוצאת צו חיפוש במחשב, בכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם.  עד עתה טרם נדרש ביהמ"ש העליון לדיון מקיף באופן הוצאת צווי חיפוש במחשב ובמכשיר טלפון נייד חכם, ובשיקולים הדרושים לשם כך. גם המחוקק לא הסדיר את הנושא בפירוט. יתרה מכך,  חרף הפגיעה החמורה בפרטיות הכרוכה בביצוע חיפושים במכשירים אלו והשימוש הנרחב והמשמעותי בהם במסגרת חקירות פליליות – למעלה מ-20 אלף בקשות למתן צו חיפוש במכשירי טלפון נייד מוגשות לבתי המשפט מדי שנה ובמקרים רבים נוספים רשויות החקירה מבצעות חיפושים במכשירים אלו ללא צו, לאחר קבלת הסכמת הנחקר לחיפוש, אף שחוקיות חיפושים אלו, לכל הפחות, מוטלת בספק.

סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט–1969, אינו מתייחס לאפשרות לדון בבקשה למתן צו חיפוש במכשירים אלו במעמד צד אחד; ואף לא לשאלה האם קיימת זכות ערעור או ערר על החלטות בבקשות למתן צו חיפוש כאמור; כך גם השיקולים שעל בית המשפט לבחון במסגרת הדיון בבקשה, אינם מנויים בו.

צילום: מתוך אתר בתי המשפט

השופט אלרון ציין שבעשורים האחרונים הפך השימוש במחשבים לשכיח עד מאוד, וכיום בכיסו של כמעט כל אדם "מחשב קטן" – בדמות מכשיר טלפון נייד חכם. מחשבים משמשים מרכיב הכרחי בחיי היום-יום ובעבודה המקצועית, ומסייעים בחיינו האישיים במגוון רחב של תחומים. לימודים, קשרים חברתיים, כתיבה "למגירה" ותחביבים נוספים מתאפשרים והופכים לזמינים יותר ביחס לעבר, הודות למחשבים שברשותנו והנגישות שהם מאפשרים לרשת האינטרנט ("מרשתת"). אולם, בד בבד עם השימוש במחשבים, נאגר מידע רב ומשמעותי על אודות משתמשיהם, הנחשפים לסיכון שתיגרם פגיעה קשה בפרטיותם אם מידע זה ייחשף לעיני כל בניגוד לרצונם ושלא על דעתם .

לדבריו, במצב המשפטי הקיים יש חשש לפגיעה קשה ומשמעותית בפרטיות העלולה להיגרם כתוצאה מחיפוש במחשבים, ובמכשיר טלפון נייד חכם בפרט; ומכאן גם היעילות המשמעותית שעשויה להיות לביצוע חיפוש במכשירים אלו במסגרת חקירה משטרתית. גישה למכשיר הטלפון הנייד של נחקר עשויה להוביל לפריצת דרך משמעותית בחקירה ולקיצור ניכר של הליכיה. לעיתים ניתן לאתר במכשיר הטלפון הנייד של חשוד עקבות למעשיו, הקושרות אותו למעשה עבירה – או לחלופין, מידע המלמד על חפותו.

"הערך הרב שניתן להפיק מן המידע המצוי במכשיר הטלפון הנייד של הנחקר מציב פיתוי של ממש בפני חוקרי המשטרה בחדר החקירות ובזירת אירוע,"להושיט יד" אל עבר המכשיר ולעיין בכלול בו, מאחר שתשאול הנחקר על בסיס תכתובות מחשידות עשוי להביא לבירור החשדות באופן מהיר ויעיל", קבע השופט אלרון שהדגיש שלפעולה זו מחיר כבד בדמות פגיעה חמורה ביותר בפרטיות הנחקר. דפדוף ברשימת התכתובות שבמכשיר הטלפון הנייד חושף בפני החוקר מידעהחורג באופן ניכר מהמידע הנחוץ לחקירה – כגון פרטי מכריו, טיב הקשר עימם ותמונותיהם. מלבדהפגיעה העצמאית בפרטיות הנחקר ומכריו, הנחקר אף עלול לחשוש כי יעשה שימוש במידע רגיש המתגלה בהודעותיו בכדי לגרום לו לשתף פעולה בחקירה– באופן שיש בו כדי לפגום בטוהר ההליך הפלילי. הפגיעה בפרטיות הנחקר עלולה אף להחריף אם המידע ייאגר על גבי שרתי המשטרה שלא לצורך, במיוחד כאשר מדובר במידע אשר מלכתחילה לא נדרש לצורך החקירה.

על אף תיקון החוק האמור, ההתפתחויות הטכנולוגיות והשימוש הגובר במחשבים – לא חל שינוי של ממש באופן הטיפול בבקשות למתן צווי חיפוש.

בהמשך מציין השופט אלרון שדווקא "סבלנותו" היחסית של המשפט הישראלי במסגרת ההליך העיקרי לראיות שכבר הושגו שלא כדין,מצדיקה הקפדה על זכויותיהם של נחקרים כבר בשלבי החקירה המוקדמים. " זכויותיו של הנחקר עשויות לגבור על האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה, ולהוביל למסקנה כי על בית המשפט להימנע מלתת ידו לפעולה בלתי חוקית שבוצעה על ידי רשויות החקירה, ולמנוע את העמקת הפגיעה בזכויותיו של הנחקר על ידי מתן היתר לביצוע חיפוש נוסף" ציין.

לדבריו,  במקרים בהם רשויות החקירה נקטו בפעולת חקירה בלתי חוקית טרם הגשת בקשתן לצו חיפוש במחשב – ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם – יש לבחון תחילה אם קיימת זיקה בין הפעולה הבלתי חוקית לבין הצו המבוקש.

על רקע הפגיעה החמורה והקשה בפרטיותו של אדם במסגרת ביצוע חיפוש במחשבו – ובמכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו בפרט ­– יש להקפיד כי החיפוש ייעשה באופן שימנע פגיעה בפרטיותו מעבר לנדרש. זאת, בהתאם למצוותו המפורשת של המחוקק בסעיף 23א לפקודת החיפוש. על כן, אין לערוך חיפוש במחשבו של אדם או במכשיר הטלפון הנייד החכם – אלא לפי צו חיפוש שיפוטי; ועל צו זה לכלול תנאים ברורים ומפורטים שיגבילו את היקף החיפוש.

בסיכום דבריו, קבע השופט אלרון שעל מנת להבטיח את תקינות הליך זה, וכדי לאפשר לאדם לממש את זכות הטיעון בטרם תיפגענה זכויותיו – יש להקפיד כי דיון בבקשה למתן צו חיפוש ייערך ככלל במעמד הצדדים הנוגעים לדבר, אשר יוכלו להעלות את טענותיהם באשר לחוקיות צו החיפוש המבוקש, לנחיצותו ולהיקפו. אולם, חריג לכלל זה עשוי לחול במקרים שבהם קיים יסוד סביר לחשששהדבר יביא לסיכול החיפושאו לשיבוש החקירה, המעוגן היטב בפרטי אותו מקרהשמובא בפני בית המשפט, ואשר לא ניתן לאיינו בדרך אחרת. במקרים אלו בלבד, ניתן יהיה לערוך את הדיון במעמד צד אחד.

כך או כך – בין אם הדיון יתקיים במעמד הצדדים, ובין אם במעמד צד אחד – הרי שבטרם ייעתר בית המשפט לבקשה למתן צו החיפוש, יבחן את מטרות הצו המבוקש ואת תנאיו, באופן שיבטיח כי הפגיעה בפרטיות הכרוכה בביצוע החיפוש אינה עולה על הנ

דרש. במסגרת זאת, על בית המשפט להידרש – בין היתר – לטענות שלפיהן רשויות החקירה נקטו בפעילות בלתי חוקית עובר לבקשה למתן הצו, ושאלמלא אותן פעולות, הבקשה כלל לא הייתה מוגשת לבית המשפט. אם יימצא כי אכן ננקטה פעולה הנגועה באי-חוקיות, על רשויות החקירה יוטל הנטל להוכיח כי תוצריה אינם ביסוד הבקשה למתן צו החיפוש. אם לא תעמודנה בנטל זה, ולא תהיינההצדקות מיוחדות להיעתר לבקשה חרף כך–בית המשפט יורה על דחיית הבקשה.

עמדת רוב שופטי ההרכב היתה  כאמור שונה.את חילוקי הדעות ניתן היה לראות בהתייחסות של השופט אלרון לדבריו של עמיתו השופט יצק עמית."        בפתח חוות דעתו מונה הוא "מושכלות יסוד" במשפט הפלילי, ואז פונה לתרחישי "אימים" של אירועים דרמטיים וקיצוניים.         מלכתחילה נדרשנו להליך שלפנינו בשל אי קיום הוראות החוק כהווייתן ואי הפנמתן כנדרש ולא בשל תרחישי אירועים תיאורטיים וקיצוניים, כמובאים בחוות דעתו של חברי", ציין אלרון.

"מתיאור תרחישים אלו משתמעת הצדקת ביצועו של חיפוש ("חטיפת" טלפון על ידי שוטר) המגלמת בתוכה מֶסֶר, אם לא הכרה משתמעת, לפיו המטרה מקדשת את האמצעים. זאת כמעין פשרה (רופפות המגבלות המוטלות כיום על ניהול חיפושים ששכרה בצדה), אל מול הבטחה לכאורה להגברה מאסיבית של כמות העבירות שתתגלנה. משכך, מה לנו להקפיד על הכללים והחוק ועל מגבלות סמכותם של החוקרים?; מה לנו להידרש לטענות על פגיעה בזכויותיהם של נחקרים?; ולשם מה לנו לפעול להצר את צעדי השוטרים והחוקרים? – הרי אם נרפה את הרסן, נגלה ביתר קלות עבריינות. זאת על חשבון רמיסת זכויות הפרט ופגיעה בפרטיות. עמדה כזו אין לקבל", קבע.

"מחויבותו של בית המשפט לשמירת קיומו של הליך הוגן היא מושכל ראשון במעלה המהווה את אבן היסוד עליו נסמך המשפט הפלילי. בהתאם, חובה על בית המשפט למנוע שימוש לרעה בכוח הרב שיש לחוקר אל מול נחקר, ולאזן כוח רב זה על ידי הקפדה כי חוקרי המשטרה מקיימים את הוראות החוק ככתבן וכלשונן", ציין ולעניין "סרבול" ההליך הפלילי העיר שחקירה איכותית, שלמה, וסדורה תוך הקפדה על זכויות הנחקר, היא שתבטיח כי ההליך הפלילי יתנהלביעילות, ובמקביל, תסייע באופן משמעותי ביותר לעשיית משפט צדק. "מנגד, הליכי חקירה אשר מעליהם מרחפת עננה של ספק באמינותם, כשרותם, תקינותם וחשש לקיפוח זכויות הנחקר, עלולים להוביל לחוסר אמון בתוצאות החקירה – הן מצד בית המשפט הדן בהליך העיקרי והן מצד הציבור. בפועל, כבמקרה דנן, אנו עדים לפגיעה חוזרת ונשנית בזכויותיהם ובפרטיותם של נחקרים במהלך חקירתם", קבע אלרון.

כאמור, היה קולו של השופט אלרון בודד.  שמונה שופטים אחרים סברו אחרת.

האם תהפוך בעתיד, במקרה  אחר, עמדת המיעוט של השופט אלרון לעמדת הרב?

צילום: אתר בתי המשפט