"עוד ועו"ד", המגזין המשפטי של NOWTV, מאפשר לקהל הרחב לצפות בתוכן איכותי על עולם המשפט- חדשות, פסקי דין ומידע רלבנטי לבעלי דין בתחומי המשפחה, אזרחי ופלילי.

המיזם גם מאפשר לעורכי דין בתחומי העיסוק השונים לקשר את סרטוני התוכן שלהם מערוץ היוטיוב לאתר NOWT, ללא כל עלות.

עורכי דין המעוניינים לקשר סרטונים בנושא הקורונה והשלכותיו-בפרט ובתחום עיסוקם-בכלל,  מוזמנים למלא את הטופס בתחתית המגזין   (השירות ללא עלות). במידה ואין לכם עדיין סרטון-מוזמנים ליצור קשר.



בית המשפט העליון דחה את עתירתה של מיכל כהן, שהקימה  בפייסבוק קבוצה בשם  בשם "דירות מפה לאוזן". במהלך השנים נפתחו קבוצות ודפים רבים בשם זה, בהתייחס לאזורים ולאוכלוסיות שונות. כהן אף הקימה חברה בשם "דירות מפה לאוזן בע"מ", והיא גם מפעילה אתר אינטרנט שקרוי "דירות מפה לאוזן".

ביום 5.12.2017 נרשם, לבקשתה, סימן מסחר מעוצב הנושא את השם "דירות מפה לאוזן" בגופן מסוים ולצדו איור של כדור ועליו דוגמת מפה.כשבעה חודשים לאחר שנרשם סימן המסחר המעוצב הגישה כהן בקשה לרישום סימן מסחר לא מעוצב "דירות מפה לאוזן" עבור נכסי דלא ניידי, אך קיבלה ממחלקת סימני המסחר ברשות הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר הודעה על ליקויים בבקשתה.

בוחנת סימני המסחר קבעה כי הסימן איננו כשיר לרישום בין נשאר כיון שהצירוף "דירות מפה לאוזן" נעדר אופי מבחין לגבי השירות המבוקש, והוא נוגע במישרין למהות או איכות הסחורות שלסימונן הן נועדו. עוד נקבע כי המילים "דירות מפה לאוזן" צריכות להישאר פתוחות לרשות הרבים.

בדיון בבקשה לרישום סימן המסחר לפני הפוסקת בקניין רוחני ז' ברכה צוין כי הביטוי "מפה לאוזן" שגור בשפה העברית, ולא נדרש מהלך מחשבתי מסוים כדי להבין את פשרו. בהמשך לכך נקבע כי בהוספת המילה "דירות" לביטוי "מפה לאוזן" אין כדי לשנות מן המסקנה כי עסקינן בסימן תיאורי, החסר אופי מבחין אינהרנטי; וכי לא הוכח כי הסימן המבוקש לרישום רכש אופי מבחין, אף לא בהינתן היקף הפעילות הרחב של המבקשת ברשת החברתית, אשר עמד, לטענתה, על כ-800,000 עוקבים.

 

על החלטה זו הגישה המבקשת ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ובצדו בקשה להוסיף ראייה בעניין מספר העוקבים לדפים שפתחה המבקשת בפייסבוק, שלפיה עומד על כ-900,000 עוקבים. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור בקבעו כי מסקנת הפוסקת שלפיה צירוף המילים "דירות מפה לאוזן" הוא בעל משמעות תיאורית בדין יסודה. בית המשפט ציין כי אמנם ניתן לקבל את הטענה שלפיה הביטוי המצרפי "דירות מפה לאוזן" אינו שגור בשפה, להבדיל מהביטוי "מפה לאוזן", ואולם אין בכך כדי להפחית ממהותו התיאורית בדבר אופן קבלת המידע. עוד נמצא כי אין מקום להתערב גם בקביעה שלפיה לא הוכח שהסימן המבוקש רכש אופי מבחין חרף התיאוריות המאפיינת אותו, קביעה המבוססת על התשתית העובדתית שהוצגה לפוסקת במקרה דנן, ושערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בה (ובהקשר זה נקבע כי גם הראייה החדשה לגבי מספר העוקבים אינה מלמדת על הבדל שבמהות לצורך מסקנה בעקבות החלטת המחוזי עתרה כהן לביהמ"ש העליון. . לטענתה, בית המשפט המחוזי הכיר בפסק דינו בכך שהביטוי "דירות מפה לאוזן" אינו שגור בשפה, וקביעה זו הייתה צריכה להובילו למסקנה כי אין מדובר בצירוף תיאורי מובהק שאין מקום להפקיעו מנחלת הכלל. נטען כי לאחר שבית המשפט המחוזי קיבל את הראייה החדשה שהגישה בערעור בנוגע לאופיו המבחין הנרכש של הסימן המבוקש לרישום (בעניין מספר העוקבים), לא הייתה הצדקה לנקיטת גישה מצמצמת בביקורת השיפוטית על הקביעות העובדתיות של הפוסקת. בהקשר זה נטען כי הראייה שהוסיפה המבקשת מצביעה על כך שחוג הציבור הנוגע לעניין מכיר היטב את ה"מותג" "דירות מפה לאוזן" וכך ניתן ללמוד גם מבחירתם של צדדים שלישיים להשתמש בו, וליהנות, לפי הטענה, מן המוניטין שצבר. עוד נטען כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי עשוי להוביל לפגיעה בלתי מידתית במבקשת, בהינתן המאמצים שהשקיעה בהקמת הקבוצות והעמודים והפגיעה שעלולה להיגרם בפרנסתה כתוצאה מהותרת פסק הדין על כנו.

השופט העליון עוזי פוגלמן החליט לדחות את הערעור. "בעניין זה הגיעו הפוסקת ובית המשפט המחוזי למסקנה זהה, הנטועה בדל"ת אמותיו של המקרה, וזאת אף לאחר שבית המשפט קיבל את בקשתה של המבקשת להציג ראייה חדשה בשלב הערעור ובחן אותה לגופם של דברים. בנסיבות האמורות, ובשים לב גם לכך שהמבקשת מחזיקה בסימן המסחר המעוצב, הבקשה גם לא מגלה עיוות דין מן הסוג המצדיק בירור נוסף לפני ערכאה זו", פסק.

 

 



מאת אמיר גילת

 

בהחלטה תקדימית קבע הבוקר שופט בית משפט העליון, יוסף אלרון,  מבחנים וכללים לעריכת חיפוש משטרתי במכשירי טלפונים חכמים. החלטתו המפורטת והמנומקת מסדירה את כללי החיפוש בטלפונים חכמים, ויש בה כדי להקרין גם על פרשיות אחרות שעלו לכותרות בימים אלה, ובכלל- על הדרך שעל המשטרה לפעול בענין זה, תוך שמירה על זכויות הנחקרים ופרטיותם.

ההחלטה ניתנה בעקבות בקשה שהגישו יועצי ראש הממשלה נתניהו יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן, בענין החיפוש שבוצ במכשירי הטלפון שלהם.  השופט אלרון קבע כי השאלה העומדת במוקד הבקשה היא  האם ובאיזו מידה יש לשקול בקשה למתן צו לחיפוש נוסף במכשירו של נחקר, לאחר שכבר בוצע במכשיר חיפוש שלא כדין.

השופט אלרון נעתר לדון בענין משום שהמקרה מעורר, לדבריו,  סוגיות עקרוניות ומשמעותיות בעלות חשיבות ציבורית רבה אשר טרם נדונו והוכרעו בפסיקת בית המשפט  העליון, שטרם קבע מה הם השיקולים אשר יש לבחון במתן צו חיפוש במחשב – ובכלל זה בטלפון נייד חכם.  הוא סבר שאין בהוראות הדין הקיימות כללים מנחים העשויים לסייע לבתי המשפט בהחלטותיהם למתן צו חיפוש.

בניגוד להלכה  קודמות של בית המשפט העליון בענין קבילות ראיות (פס"ד יששכרוב), במקרה זה לא מתעוררת סוגיית קבילות הראיות. "הסוגיה המרכזית הדורשת הכרעה בענייננו היא כיצד יש ליישם את הוראות הפקודה לפיה במסגרת החלטה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם אין לפגוע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש; וכיצד חיפוש קודם במחשב או בטלפון אשר בוצע שלא כדין משליך על מתן הצו", קבע השופט אלרון. הוא ציין שהליך זה צופה את פני העתיד. בעוד שבהלכת ישככרוב  נבחנה קבילות הראיה שהושגה זה מכבר.

"הדבר העומד להכרעה במקרה דנן הוא להביא לפגיעה נוספת בפרטיותו של הנחקר אשר טרם התרחשה, על-ידי מתן צו חיפוש שיאפשר חיפוש במכשיר הטלפון הנייד שלו", קבע השופט אלרון. "מתן צו החיפוש מבלי להתחשב בהשלכות החיפוש המוקדם על היקף הפגיעה בפרטיות שתיגרם לנחקר כתוצאה ממתן הצו, והותרת הדיון בפגם שנפל להליך העיקרי לא תוכל למנוע את הפגיעה הנוספת בפרטיות הנחקר בטרם התרחשה", הוסיף.

בהחלטתו, ציין השופט אלרון כי גם הלכה אחרת של ביהמ"ש העליון (פס"ד שמש) אינה דומה למקרה זה, שכן שם נקבע  כי במסגרת בקשה למתן צו להמצאת מסמך לפי סעיף 43 לפקודה אין להתחשב בפגמים בהליך החקירה במסגרת ההחלטה אם להיעתר לבקשה למתן צו להמצאת מסמכים. השופט אלרון ציין שאין להקיש מעניין שמש לענייננו ולקבוע כי הסוגיה המתעוררת במקרה דנן כבר הוכרעה בפסיקות קודמות מאחר שאמות המידה למתן צו חיפוש במחשב ובטלפון שונות באופן משמעותי מאלו שנקבעו לעניין מתן צווי חיפוש בחצרים ולעניין צווים להמצאת חפצים. "משכך,  אני סבור כי יש לתת את הדעת על פגמים קודמים שהתרחשו במהלך החקירה, אשר יש בהם כדי להחמיר את הפגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאה ממתן צו החיפוש המבוקש", קבע.

השופט הדגיש שככל שקיים חשש שמא ממצאי צו החיפוש במחשב או בטלפון הנייד לא יהיו קבילים במסגרת ההליך העיקרי, פוחתת נחיצותו של צו החיפוש, והוא עלול לפגוע בפרטיותו של הנחקר באופן שעולה על הנדרש. "משכך, ככל שגובר החשש כי פגמים בהליך החקירה יביאו לפסלות ממצאי החיפוש שיבוצע בהתאם לצו החיפוש המבוקש, כך פוחתת ההצדקה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש", כתב.

 

"חשיפת פרטים אישיים- פגיעה בפרטיות"

מכאן עבר השופט אלרון לדיון בסוגיה העקרונית- מה הן השלכות החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים על החלטה מאוחרת ליתן צו חיפוש באותם המכשירים?

לדבריו, מכשירי הטלפון הניידים הפכו לאמצעים טכנולוגיים רבי עוצמה האוגרים מידע רב, ומשמשים לצורך תכתובות שגרתיות. בטלפונים רבים מצויים יומנים, מצלמות ואין-ספור אפליקציות (יישומונים) המאפשרות לכל אדם נגישות זמינה ונוחה למידע רב ולשירותים טכנולוגיים מתקדמים.

"לנוחות הרבה יש כמובן מחיר. המידע הרב הנאגר במחשבים האישיים ובמכשירי הטלפון הניידים חושף את בעליהם לפגיעה חמורה בפרטיותם כשמכשירם מגיע לידיו של אדם אחר. לא אחת מכשירי הטלפון הניידים כוללים תיעוד מדויק של המקומות שבהם שהה בעל המכשיר, התכתבויות אישיות ואינטימיות, ומידע על חבריו ועל טיב הקשר עימם, לצד מידע עסקי רגיש. יש אף הנוהגים להקליט את שיחותיהם באמצעות מכשיר הטלפון הנייד באופן תדיר, מבלי להעלות על דעתם כי המידע עלול להגיע לידי צדדים שלישיים. השימוש הרווח במכשיר הטלפון הנייד כאמצעי גישה לאינטרנט (מרשתת) פותח צוהר נוסף לעיון בנסתרות ליבו של בעל המכשיר, בעמדותיו הפוליטיות, בתחביביו ובתכניותיו לעתיד",  קבע השופט.

"זאת ועוד, אדם זר עלול לשים את ידיו על מכשיר טלפון של אדם אחר ללא מאמץ משמעותי, ויכולתו של המשתמש למנוע גישה למידע השמור במכשיר מוגבלת. כך, רבים אינם מקפידים לנקוט בצעדים כלשהם המונעים מזרים לעיין במידע השמור על מכשיר הטלפון שברשותם; ואחרים עושים שימוש באמצעי הגנה שונים אשר על-פי רוב ניתן לפרוץ. הנה כי כן, אין זו הגזמה לומר כי חדירה למכשיר הטלפון החכם של אדם עשוי לחשוף את נבכי אישיותו ואת סיפור חייו", ציין.

השופט אלרון הדגיש שחשיפת פרטיו האישיים של אדם עלולה להגיע אף כדי פגיעה חמורה בזכותו של לפרטיות – זכות המוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו."לנגישות למידע האין-סופי אותו ניתן לדלות ממכשירי הטלפון הניידים השלכות משמעותיות במסגרת חקירות משטרתיות. גישה למכשיר הטלפון הנייד של נחקר עשויה להוביל לפריצת דרך משמעותית במסגרת החקירה המשטרתית ולקיצור ניכר של הליכי החקירה. לא אחת ניתן לאתר במכשיר הטלפון הנייד של חשוד עקבות למעשיו, הקושרות אותו למעשה עבירה – או לחלופין, מידע המלמד על חפותו", ציין.

השופט אלרון הדגיש שהפיתוי העומד בפני חוקרי המשטרה בחדר החקירות להושיט יד אל עבר מכשיר הטלפון הנייד של הנחקר ולעיין בתכתובותיו מהימים האחרונים ברור: תשאול הנחקר על בסיס תכתובות מחשידות עשוי להביא לבירור החשדות באופן מהיר ויעיל.

"אולם", ציין השופט, "לפעולה זו מחיר כבד: היא פוגעת באופן חמור ביותר בפרטיותו של הנחקר. דפדוף ברשימת התכתובות שבמכשיר הטלפון הנייד חושף את החוקר למידע החורג באופן ניכר מהמידע הנחוץ לחקירה – פרטי מכריו, טיב הקשר עימם ותמונותיהם עלולים להתגלות בפני החוקר. מעבר לפגיעה העצמאית בפרטיותם של הנחקר ושל מכריו, הנחקר אף עלול לחשוש כי חוקר המשטרה יעשה שימוש במידע רגיש המתגלה בהודעותיו בכדי לגרום לו לשתף פעולה בחקירה".

השופט אלרון העיר ש  ספק אם פגיעה זו בפרטיותו של הנחקר מוצאת מזור בהסכמתו לאפשר לחוקרים לעיין בתכתובות המצויות במכשירו – וודאי אין זה המצב כאשר לא הובהר בפניו כי הוא רשאי לסרב לבקשה. "אין חולק כי עצם הגעתו של נחקר לחדר החקירות מלווה לא פעם בחוסר נוחות מצדו, ועלול לחוש כי הברירות העומדות בפניו כאשר הוא נדרש להציג את מכשיר הטלפון הנייד שברשותו מוגבלות. כתוצאה מכך הוא עשוי להיענות לדרישה להציג את מכשירו ולעיין בו בנוכחות חוקרי המשטרה, לעיתים מבלי לשקול מראש את טיב המידע אשר עלול להיחשף בפניהם, ואף מבלי שהוא מודע להיקף החומר העצום האצור במכשירו", קבע.

לפיכך, קבע בית המשפט העליון,  נמצאנו למדים כי על דרך הכלל אין לבצע חיפוש במחשב אלא במקרים שבהם ניתן צו חיפוש מתאים; וכי ישנם שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון חכם בפרט: האחד, כי החיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר; והשני, אשר ייחודי לבקשת צו חיפוש במחשב, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש". האופן שבו יש לערוך איזון זה, והשפעתו של חיפוש מוקדם שבוצע במחשב על כך, עומדים- כך לדברי השופט אלרון-  בלב הדיון שלפנינו.

המבחן הדו שלבי של השופט אלרון

בשלב זה קבע השופט אלרון מבחן דו שלבי  לבחינת השיקולים למידת ההשפעה של חיפוש מוקדם שבוצע שלא כדין במחשב או בטלפון הנייד על בקשה למתן צו לחיפוש נוסף בו, באמצעות מבחן דו-שלבי:

בשלב הראשון, יש לבחון אם קיימת זיקה בין המידע שאותר בחיפוש המוקדם והלא חוקי לבין התשתית העובדתית שעל בסיסה מבוקש הצו. ככל שהנחיצות בצו החיפוש במחשב מבוססת על ראיות לכאורה שהושגו במסגרת החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין, כך פוחתת ההצדקה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש המבוקש.כאשר אין זיקה בין השניים – אין בעצם קיומו של החיפוש המוקדם כדי להשליך על ההחלטה למתן צו החיפוש במחשב. זאת, מאחר שבמקרים שבהם המידע שהושג במסגרת החיפוש הראשון, אשר בוצע שלא כדין, אינו תורם לתשתית הראייתית אשר בבסיס הבקשה למתן צו חיפוש במחשב – אין במתן צו החיפוש כדי להעמיק ולהחמיר את הפגיעה בפרטיות שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון .

במקרים אלו אף החששות כי ממצאי החיפוש שיבוצע לפי צו החיפוש המאוחר לא יהיו קבילים בהליך העיקרי, וכי החיפוש הראשוני התבצע במסגרת מעין "מסע דיג" אחר ראיה אשר תצדיק את מתן צו החיפוש, אינם משמעותיים.

מנגד, במקרים שבהם קיימת זיקה בין השניים, הדבר עלול להביא לפגיעה חמורה מהרגיל בפרטיותו של הנחקר כתוצאה ממתן צו החיפוש. במקרים אלו, קבע השופט אלרון,  יש להמשיך ולבחון בשלב השני האם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו חרף הפגיעה החמורה בפרטיותו של הנחקר, ועל אף החשש כי ממצאי צו החיפוש לא יהוו ראיה קבילה בהליך העיקרי באופן שיפחית מלכתחילה מנחיצותו.

השופט אלרון קבע מספר שיקולים שיש להביא בחשבון:

*  השיקול הראשון הוא חומרת הפגם שבאופן ביצוע החיפוש המוקדם. חומרה זו נבחנת על-פי שני קריטריונים מרכזיים.

הראשון, הוא מידת הכפייה שהתלוותה לחיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין. לא דומה מקרה שבו רשויות החקירה נטלו את מכשיר הטלפון הנייד שברשות של מאן דהוא חרף התנגדותו, למקרה שבו הן קיבלו את הסכמתו לכך. במקרים שבהם הובעה הסכמה לכך שחוקרי המשטרה יעיינו במידע השמור במכשיר ניתן לטעון כי היא מבטאת במידה מסוימת "את האוטונומיה הנתונה לפרט להסכים לפגיעה בזכותו לפרטיות". לא כך הדבר כאשר הנחקר התנגד לביצוע חיפוש במכשיר הטלפון הנייד אשר ברשותו.

השני, עניינו בשאלה אם החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין נעשה ביוזמתו העצמאית של חוקר זה או אחר, החורג מהוראות הממונים עליו – או שמא מדובר בביטוי למדיניות ברורה ועקבית של רשויות החקירה. לשון אחר, השאלה היא אם מדובר ב-מדיניות או ב-טעות.

"ככל שההחלטה על ביצוע חדירה אסורה למחשב או לטלפון הנייד נתקבלה על-ידי גורם רם דרג והחדירה עצמה בוצעה מספר פעמים ובאופן שיטתי, כך גובר החשש כי מדובר במדיניות פסולה של רשויות החקירה לביצוע "מסע דיג" אחר מידע אשר יצדיק מתן צו חיפוש במחשב. מדיניות מסוג זה יש לעקור משורשה, וככל שהחשש לקיומה גובר, כך גם תגבר הנטייה לסרב לבקשה למתן צו חיפוש במחשב", קבע.

מנגד, כאשר מדובר בפעולה חד-פעמית הנובעת משיקול דעת שגוי של חוקר המשטרה בתיק מסוים, הרי שהפגם הנלווה לחיפוש המוקדם מצומצם יחסית – והאינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה עשוי להטות את הכף. במקרים אלו, האינטרס שבהגנה על זכויות הפרט ובהרתעת חוקרי המשטרה מניצול כוחם שלא כדין, יבוא לידי ביטוי בדין הפלילי או המשמעתי תוך מיצוי הדין עם האחראים לכך.

*בחומרת החשדות אשר בבסיס הבקשה למתן צו חיפוש-  ככל שחשדות אלו חמורים יותר, כך גובר האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה. מובן כי המחיר הנלווה לגדיעת חקירה פלילית של תיקי פשע חמור, כגון רצח, בעקבות חיפוש בלתי חוקי במחשב או בטלפון נייד חכם כבד עשרות מונים מהמחיר החברתי שבפגיעה בחקירה בחשד לביצוע עבירות קלות יותר.

*מידת נחיצות הצו להמשך החקירה והיקף יתר הראיות הלכאוריות בתיק. ככל שהצו אינו הכרחי לשם המשך החקירה ולהגשת כתב אישום, כך אין באינטרס הציבורי שבעצם קיום החקירה כדי לגבור על הפגיעה בפרטיות של בעל המחשב. אף במקרים שבהם האינטרס הציבורי שבעצם קיום החקירה משמעותי על רקע חומרת העבירות, אין לאפשר חיפוש במכשיר הטלפון הנייד או המחשב של הנחקר כאשר הדבר אינו נחוץ. *זיקתו של בעל המחשב או המחזיק בו לחשדות. ככל שאותו אדם מרוחק מהחשדות – כך פוחתת ההצדקה לפגוע בפרטיותו במסגרת הצו.

 

"החיפוש מוקדם נעשה שלא כדין"

בסיכומו של דבר קבע השופט אלרון שככל שמתן צו החיפוש יביא להחרפת הפגיעה בפרטיותו של אדם שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון שבוצע שלא כדין; ככל שניכר התרחיש שמא ממצאי החיפוש שיבוצע בהתאם לצו המבוקש לא יהיו קבילים בהליך העיקרי; ככל שהחשש כי החיפוש המוקדם שימש כ"מסע דיג" לאיתור ראויות לכאוריות שיבססו את צו החיפוש המאוחר גובר; ככל שהפגם שבחיפוש המוקדם חמור; וככל שחומרת החשדות, נחיצות הצו, וזיקת בעל המחשב או המחזיק בו לחשדות פחוּתוֹת – כך יש להעדיף את הזכות לפרטיות על פני האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה ולדחות את הבקשה למתן צו החיפוש – ולהיפך.

במקרה הספציפי  אין חולק כי החיפוש המוקדם במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים בוצע ללא צו שיפוטי; וכי אף שניתנה הסכמת המבקשים לעיין במכשיריהם, לא הובהר להם כי ביכולתם לסרב לכך וכי הדבר לא ייזקף לחובתם. בהקשר זה אף יודגש כי חוקרי המשטרה חרגו מהנהלים שהמשטרה קבעה לעצמה, ולא החתימו את המבקשים על טופס "הסכמה מדעת" אשר נועד להבטיח כי הנחקר מסכים לביצוע החיפוש במכשיר הטלפון הנייד, וכי הוא מודע לזכויותיו ולאפשרות לסרב לחיפוש מבלי שתהיה משמעות ראייתית לחובתו בשל הסירוב.

"המסקנה המתבקשת היא כי החיפוש המוקדם שבוצע במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים נעשה שלא כדין, וכי מדובר בפגיעה חמורה בפרטיותם. על כן, יש לבחון מה הן השלכות חיפוש זה על הבקשה למתן הצו בהתאם לאמות המידה שנקבעו לעיל", קבע השופט וציין שלא הובאו לפניו די נתונים כדי לקבוע מה היא מידת הזיקה בין החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים לבין הבקשות למתן הצווים לצורך ביצוע חיפוש נוסף במכשיריהם.

אמנם, בית משפט השלום ציין כי הוא "נוטה" לקבוע שהיה נענה לבקשה למתן צווי החיפוש אף אם לא היה מוצג בפניו החומר שהושג בחיפוש המוקדם. אולם, קביעה זו לא התייחסה באופן פרטני לראיות לכאורה ולנחיצות כל אחד ואחד מהצווים.

זאת ועוד, מדברי נציג המשטרה בדיון בפני בית משפט השלום משתמע לכאורה כי יתכן שהבקשות למתן צווי החיפוש הוגשו בעקבות מידע שאותר בטלפונים הניידים.

" אשר על כן, אני סבור כי מידת הזיקה בין המידע שהושג בחיפוש המוקדם במכשיריהם של המבקשים לבין ראיות לכאורה לנחיצות הצווים טרם הובהרה דיה – ולא ניתן לצלוח את השלב הראשון במבחן הדו-שלבי שקבעתי לעיל", קבע השופט אלרון והורה להחזירת את התיק לבית משפט השלום כדי שיקבע ממצאים בשאלה זו. "אם ייקבע כי הבקשות למתן צווי החיפוש מבוססות על מידע שהושג בחיפושים המוקדמים במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים, יהא מקום לעבור לשלב השני של המבחן אותו קבעתי בהחלטתי זו, ולאזן בין האינטרסים המתחרים והמנוגדים בהתאם לאמור לעיל", פסק והדגיש שבאיזון האמור בין האינטרס הציבורי במיצוי החקירה לבין מניעת הפגיעה בפרטיות המבקשים כתוצאה מהחיפוש שלא כדין – גוברת ידה של האחרונה. " הפגם שבביצוע החיפושים המוקדמים במקרה דנן הוא, כאמור, פגם חמור אשר הביא לפגיעה קשה בפרטיותם של המבקשים שלא כדין", ציין והעיר שאין להקל ראש בקביעות הערכאות הקודמות לפיהן ההחלטה לערוך חיפוש במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים התגבשה עוד בטרם המבקשים התייצבו לחקירתם.

חוקרי המשטרה חרגו מהנוהלים

כמו כן, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי חוקרי המשטרה חרגו מנוהלי המשטרה פעם אחר פעם בעניינו של כל אחד ואחד מהמבקשים, ולא הבהירו בפניהם כי באפשרותם לסרב לבקשה לעיין במכשיר הטלפון הניידים שברשותם מבלי שתוסקנה מכך מסקנות לחובתם. בכך יש לכל הפחות כדי לבסס חשש כי מדובר בדפוס פעולה חוזר, אשר יש בו כדי להחמיר את הפגם שבחיפוש המוקדם שבוצע ללא צו שיפוטי כדין. לדבריו, גם  חומרת החשדות המיוחסים למבקשים אינה מצדיקה פגיעה כה חמורה בפרטיותם.

בסוף החלטתו קבע השופט אלרוו שהאינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה ובהעמדת עבריינים לדין הוא שעומד בבסיס ההצדקה להעניק לרשויות החקירה סמכויות נרחבות המביאות לא אחת לפגיעה בפרטיותם ובזכויותיהם האחרות של נחקרים. לסמכויות אלו מגבלות ברורות ונוקשות שאין להקל ראש בהקפדה עליהן, שכן כל תפקידן להבטיח כי הפגיעה בזכויות הנחקרים אינה עולה על הנדרש. הפרת מגבלות אלה על-ידי רשויות החקירה כרוכה במקרים לא מעטים בביצוע עבירות ופעולות אסורות על-פי דין, ומעוררת קושי כפול.

"עצם ביצוע עבירות על-ידי גורמי אכיפת החוק מהווה תופעה פסולה שאין להשלים עימה. המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ואין בעצם השאיפה למיצוי החקירה כדי להתיר לחוקרי המשטרה לבצע עבירות האסורות בדין", ציין והעיר שעל רשויות החקירה להקפיד הקפד היטב על הוראות החוק ועל יישום נהלי החקירה, ולהוות דוגמה לכל אזרח להתנהגות נאותה. לא יעלה על הדעת כי במסגרת מאמציהן למיגור הפשיעה יבצעו חוקרי המשטרה פעולות המנוגדות לדין, שהרי אין מתקנים עוול בעוול.

עוד קבע השופט אלרון שהליכי חקירה בלתי תקינים עלולים להוביל בסופו של יום לחוסר אמון בתוצאות החקירה – הן מצד בית המשפט הדן בהליך העיקרי והן מצד הציבור. חקירה שאינה מתנהלת בשום שכל זורעת ספקות בליבו של בית המשפט, מקשה עליו לברר את העובדות הדרושות להכרעתו – ופוגמת בהליך הפלילי ובאמון הציבור בו.

"על המדינה  להקפיד על זכויותיהם של נחקרים בקלה כבחמורה, ואל לה לאפשר לחוקרים הפועלים מטעמה לדרוש מנחקרים באופן ספונטני לאפשר להם לעיין במכשירי הטלפון הניידים שברשותם מבלי להבהיר בפניהם את זכויותיהם.

הכלל הקבוע בפקודה, לפיו אין לבצע חיפוש אלא על-פי צו שיפוטי, אינו משתמע לשני פנים. אף אם יש מקום לקבוע לכלל זה סייגים מסוימים ברוח הלכת בן חיים, ברי כי עיון במכשיר הטלפון הנייד של נחקר מבלי להבהיר לו את זכויותיו מהווה פגיעה חמורה בזכותו לפרטיות והפרה בוטה של הדין", הדגיש וציין שחזקה על המשיבה כי תבחן לעומק את הנסיבות שהביאו לפגיעה בזכויות המבקשים, תפיק את לקחיה תפיק את לקחיה ותמצה את הדין עם האחראים לכך.

 

*הכותב הינו משפטן