"עוד ועו"ד", המגזין המשפטי של NOWTV, מאפשר לקהל הרחב לצפות בתוכן איכותי על עולם המשפט- חדשות, פסקי דין ומידע רלבנטי לבעלי דין בתחומי המשפחה, אזרחי ופלילי.
המיזם גם מאפשר לעורכי דין בתחומי העיסוק השונים לקשר את סרטוני התוכן שלהם מערוץ היוטיוב לאתר NOWT, ללא כל עלות.
עורכי דין המעוניינים לקשר סרטונים בנושא הקורונה והשלכותיו-בפרט ובתחום עיסוקם-בכלל, מוזמנים למלא את הטופס בתחתית המגזין (השירות ללא עלות). במידה ואין לכם עדיין סרטון-מוזמנים ליצור קשר.
בהחלטה תקדימית קבע הבוקר שופט בית משפט העליון, יוסף אלרון, מבחנים וכללים לעריכת חיפוש משטרתי במכשירי טלפונים חכמים. החלטתו המפורטת והמנומקת מסדירה את כללי החיפוש בטלפונים חכמים, ויש בה כדי להקרין גם על פרשיות אחרות שעלו לכותרות בימים אלה, ובכלל- על הדרך שעל המשטרה לפעול בענין זה, תוך שמירה על זכויות הנחקרים ופרטיותם.
ההחלטה ניתנה בעקבות בקשה שהגישו יועצי ראש הממשלה נתניהו יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן, בענין החיפוש שבוצ במכשירי הטלפון שלהם. השופט אלרון קבע כי השאלה העומדת במוקד הבקשה היא האם ובאיזו מידה יש לשקול בקשה למתן צו לחיפוש נוסף במכשירו של נחקר, לאחר שכבר בוצע במכשיר חיפוש שלא כדין.
השופט אלרון נעתר לדון בענין משום שהמקרה מעורר, לדבריו, סוגיות עקרוניות ומשמעותיות בעלות חשיבות ציבורית רבה אשר טרם נדונו והוכרעו בפסיקת בית המשפט העליון, שטרם קבע מה הם השיקולים אשר יש לבחון במתן צו חיפוש במחשב – ובכלל זה בטלפון נייד חכם. הוא סבר שאין בהוראות הדין הקיימות כללים מנחים העשויים לסייע לבתי המשפט בהחלטותיהם למתן צו חיפוש.
בניגוד להלכה קודמות של בית המשפט העליון בענין קבילות ראיות (פס"ד יששכרוב), במקרה זה לא מתעוררת סוגיית קבילות הראיות. "הסוגיה המרכזית הדורשת הכרעה בענייננו היא כיצד יש ליישם את הוראות הפקודה לפיה במסגרת החלטה למתן צו חיפוש במחשב או בטלפון חכם אין לפגוע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש; וכיצד חיפוש קודם במחשב או בטלפון אשר בוצע שלא כדין משליך על מתן הצו", קבע השופט אלרון. הוא ציין שהליך זה צופה את פני העתיד. בעוד שבהלכת ישככרוב נבחנה קבילות הראיה שהושגה זה מכבר.
"הדבר העומד להכרעה במקרה דנן הוא להביא לפגיעה נוספת בפרטיותו של הנחקר אשר טרם התרחשה, על-ידי מתן צו חיפוש שיאפשר חיפוש במכשיר הטלפון הנייד שלו", קבע השופט אלרון. "מתן צו החיפוש מבלי להתחשב בהשלכות החיפוש המוקדם על היקף הפגיעה בפרטיות שתיגרם לנחקר כתוצאה ממתן הצו, והותרת הדיון בפגם שנפל להליך העיקרי לא תוכל למנוע את הפגיעה הנוספת בפרטיות הנחקר בטרם התרחשה", הוסיף.
בהחלטתו, ציין השופט אלרון כי גם הלכה אחרת של ביהמ"ש העליון (פס"ד שמש) אינה דומה למקרה זה, שכן שם נקבע כי במסגרת בקשה למתן צו להמצאת מסמך לפי סעיף 43 לפקודה אין להתחשב בפגמים בהליך החקירה במסגרת ההחלטה אם להיעתר לבקשה למתן צו להמצאת מסמכים. השופט אלרון ציין שאין להקיש מעניין שמש לענייננו ולקבוע כי הסוגיה המתעוררת במקרה דנן כבר הוכרעה בפסיקות קודמות מאחר שאמות המידה למתן צו חיפוש במחשב ובטלפון שונות באופן משמעותי מאלו שנקבעו לעניין מתן צווי חיפוש בחצרים ולעניין צווים להמצאת חפצים. "משכך, אני סבור כי יש לתת את הדעת על פגמים קודמים שהתרחשו במהלך החקירה, אשר יש בהם כדי להחמיר את הפגיעה בפרטיות הנגרמת כתוצאה ממתן צו החיפוש המבוקש", קבע.
השופט הדגיש שככל שקיים חשש שמא ממצאי צו החיפוש במחשב או בטלפון הנייד לא יהיו קבילים במסגרת ההליך העיקרי, פוחתת נחיצותו של צו החיפוש, והוא עלול לפגוע בפרטיותו של הנחקר באופן שעולה על הנדרש. "משכך, ככל שגובר החשש כי פגמים בהליך החקירה יביאו לפסלות ממצאי החיפוש שיבוצע בהתאם לצו החיפוש המבוקש, כך פוחתת ההצדקה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש", כתב.
"חשיפת פרטים אישיים- פגיעה בפרטיות"
מכאן עבר השופט אלרון לדיון בסוגיה העקרונית- מה הן השלכות החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים על החלטה מאוחרת ליתן צו חיפוש באותם המכשירים?
לדבריו, מכשירי הטלפון הניידים הפכו לאמצעים טכנולוגיים רבי עוצמה האוגרים מידע רב, ומשמשים לצורך תכתובות שגרתיות. בטלפונים רבים מצויים יומנים, מצלמות ואין-ספור אפליקציות (יישומונים) המאפשרות לכל אדם נגישות זמינה ונוחה למידע רב ולשירותים טכנולוגיים מתקדמים.
"לנוחות הרבה יש כמובן מחיר. המידע הרב הנאגר במחשבים האישיים ובמכשירי הטלפון הניידים חושף את בעליהם לפגיעה חמורה בפרטיותם כשמכשירם מגיע לידיו של אדם אחר. לא אחת מכשירי הטלפון הניידים כוללים תיעוד מדויק של המקומות שבהם שהה בעל המכשיר, התכתבויות אישיות ואינטימיות, ומידע על חבריו ועל טיב הקשר עימם, לצד מידע עסקי רגיש. יש אף הנוהגים להקליט את שיחותיהם באמצעות מכשיר הטלפון הנייד באופן תדיר, מבלי להעלות על דעתם כי המידע עלול להגיע לידי צדדים שלישיים. השימוש הרווח במכשיר הטלפון הנייד כאמצעי גישה לאינטרנט (מרשתת) פותח צוהר נוסף לעיון בנסתרות ליבו של בעל המכשיר, בעמדותיו הפוליטיות, בתחביביו ובתכניותיו לעתיד", קבע השופט.
"זאת ועוד, אדם זר עלול לשים את ידיו על מכשיר טלפון של אדם אחר ללא מאמץ משמעותי, ויכולתו של המשתמש למנוע גישה למידע השמור במכשיר מוגבלת. כך, רבים אינם מקפידים לנקוט בצעדים כלשהם המונעים מזרים לעיין במידע השמור על מכשיר הטלפון שברשותם; ואחרים עושים שימוש באמצעי הגנה שונים אשר על-פי רוב ניתן לפרוץ. הנה כי כן, אין זו הגזמה לומר כי חדירה למכשיר הטלפון החכם של אדם עשוי לחשוף את נבכי אישיותו ואת סיפור חייו", ציין.
השופט אלרון הדגיש שחשיפת פרטיו האישיים של אדם עלולה להגיע אף כדי פגיעה חמורה בזכותו של לפרטיות – זכות המוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו."לנגישות למידע האין-סופי אותו ניתן לדלות ממכשירי הטלפון הניידים השלכות משמעותיות במסגרת חקירות משטרתיות. גישה למכשיר הטלפון הנייד של נחקר עשויה להוביל לפריצת דרך משמעותית במסגרת החקירה המשטרתית ולקיצור ניכר של הליכי החקירה. לא אחת ניתן לאתר במכשיר הטלפון הנייד של חשוד עקבות למעשיו, הקושרות אותו למעשה עבירה – או לחלופין, מידע המלמד על חפותו", ציין.
השופט אלרון הדגיש שהפיתוי העומד בפני חוקרי המשטרה בחדר החקירות להושיט יד אל עבר מכשיר הטלפון הנייד של הנחקר ולעיין בתכתובותיו מהימים האחרונים ברור: תשאול הנחקר על בסיס תכתובות מחשידות עשוי להביא לבירור החשדות באופן מהיר ויעיל.
"אולם", ציין השופט, "לפעולה זו מחיר כבד: היא פוגעת באופן חמור ביותר בפרטיותו של הנחקר. דפדוף ברשימת התכתובות שבמכשיר הטלפון הנייד חושף את החוקר למידע החורג באופן ניכר מהמידע הנחוץ לחקירה – פרטי מכריו, טיב הקשר עימם ותמונותיהם עלולים להתגלות בפני החוקר. מעבר לפגיעה העצמאית בפרטיותם של הנחקר ושל מכריו, הנחקר אף עלול לחשוש כי חוקר המשטרה יעשה שימוש במידע רגיש המתגלה בהודעותיו בכדי לגרום לו לשתף פעולה בחקירה".
השופט אלרון העיר ש ספק אם פגיעה זו בפרטיותו של הנחקר מוצאת מזור בהסכמתו לאפשר לחוקרים לעיין בתכתובות המצויות במכשירו – וודאי אין זה המצב כאשר לא הובהר בפניו כי הוא רשאי לסרב לבקשה. "אין חולק כי עצם הגעתו של נחקר לחדר החקירות מלווה לא פעם בחוסר נוחות מצדו, ועלול לחוש כי הברירות העומדות בפניו כאשר הוא נדרש להציג את מכשיר הטלפון הנייד שברשותו מוגבלות. כתוצאה מכך הוא עשוי להיענות לדרישה להציג את מכשירו ולעיין בו בנוכחות חוקרי המשטרה, לעיתים מבלי לשקול מראש את טיב המידע אשר עלול להיחשף בפניהם, ואף מבלי שהוא מודע להיקף החומר העצום האצור במכשירו", קבע.
לפיכך, קבע בית המשפט העליון, נמצאנו למדים כי על דרך הכלל אין לבצע חיפוש במחשב אלא במקרים שבהם ניתן צו חיפוש מתאים; וכי ישנם שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון חכם בפרט: האחד, כי החיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר; והשני, אשר ייחודי לבקשת צו חיפוש במחשב, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש". האופן שבו יש לערוך איזון זה, והשפעתו של חיפוש מוקדם שבוצע במחשב על כך, עומדים- כך לדברי השופט אלרון- בלב הדיון שלפנינו.
המבחן הדו שלבי של השופט אלרון
בשלב זה קבע השופט אלרון מבחן דו שלבי לבחינת השיקולים למידת ההשפעה של חיפוש מוקדם שבוצע שלא כדין במחשב או בטלפון הנייד על בקשה למתן צו לחיפוש נוסף בו, באמצעות מבחן דו-שלבי:
בשלב הראשון, יש לבחון אם קיימת זיקה בין המידע שאותר בחיפוש המוקדם והלא חוקי לבין התשתית העובדתית שעל בסיסה מבוקש הצו. ככל שהנחיצות בצו החיפוש במחשב מבוססת על ראיות לכאורה שהושגו במסגרת החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין, כך פוחתת ההצדקה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש המבוקש.כאשר אין זיקה בין השניים – אין בעצם קיומו של החיפוש המוקדם כדי להשליך על ההחלטה למתן צו החיפוש במחשב. זאת, מאחר שבמקרים שבהם המידע שהושג במסגרת החיפוש הראשון, אשר בוצע שלא כדין, אינו תורם לתשתית הראייתית אשר בבסיס הבקשה למתן צו חיפוש במחשב – אין במתן צו החיפוש כדי להעמיק ולהחמיר את הפגיעה בפרטיות שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון .
במקרים אלו אף החששות כי ממצאי החיפוש שיבוצע לפי צו החיפוש המאוחר לא יהיו קבילים בהליך העיקרי, וכי החיפוש הראשוני התבצע במסגרת מעין "מסע דיג" אחר ראיה אשר תצדיק את מתן צו החיפוש, אינם משמעותיים.
מנגד, במקרים שבהם קיימת זיקה בין השניים, הדבר עלול להביא לפגיעה חמורה מהרגיל בפרטיותו של הנחקר כתוצאה ממתן צו החיפוש. במקרים אלו, קבע השופט אלרון, יש להמשיך ולבחון בשלב השני האם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו חרף הפגיעה החמורה בפרטיותו של הנחקר, ועל אף החשש כי ממצאי צו החיפוש לא יהוו ראיה קבילה בהליך העיקרי באופן שיפחית מלכתחילה מנחיצותו.
השופט אלרון קבע מספר שיקולים שיש להביא בחשבון:
* השיקול הראשון הוא חומרת הפגם שבאופן ביצוע החיפוש המוקדם. חומרה זו נבחנת על-פי שני קריטריונים מרכזיים.
הראשון, הוא מידת הכפייה שהתלוותה לחיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין. לא דומה מקרה שבו רשויות החקירה נטלו את מכשיר הטלפון הנייד שברשות של מאן דהוא חרף התנגדותו, למקרה שבו הן קיבלו את הסכמתו לכך. במקרים שבהם הובעה הסכמה לכך שחוקרי המשטרה יעיינו במידע השמור במכשיר ניתן לטעון כי היא מבטאת במידה מסוימת "את האוטונומיה הנתונה לפרט להסכים לפגיעה בזכותו לפרטיות". לא כך הדבר כאשר הנחקר התנגד לביצוע חיפוש במכשיר הטלפון הנייד אשר ברשותו.
השני, עניינו בשאלה אם החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין נעשה ביוזמתו העצמאית של חוקר זה או אחר, החורג מהוראות הממונים עליו – או שמא מדובר בביטוי למדיניות ברורה ועקבית של רשויות החקירה. לשון אחר, השאלה היא אם מדובר ב-מדיניות או ב-טעות.
"ככל שההחלטה על ביצוע חדירה אסורה למחשב או לטלפון הנייד נתקבלה על-ידי גורם רם דרג והחדירה עצמה בוצעה מספר פעמים ובאופן שיטתי, כך גובר החשש כי מדובר במדיניות פסולה של רשויות החקירה לביצוע "מסע דיג" אחר מידע אשר יצדיק מתן צו חיפוש במחשב. מדיניות מסוג זה יש לעקור משורשה, וככל שהחשש לקיומה גובר, כך גם תגבר הנטייה לסרב לבקשה למתן צו חיפוש במחשב", קבע.
מנגד, כאשר מדובר בפעולה חד-פעמית הנובעת משיקול דעת שגוי של חוקר המשטרה בתיק מסוים, הרי שהפגם הנלווה לחיפוש המוקדם מצומצם יחסית – והאינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה עשוי להטות את הכף. במקרים אלו, האינטרס שבהגנה על זכויות הפרט ובהרתעת חוקרי המשטרה מניצול כוחם שלא כדין, יבוא לידי ביטוי בדין הפלילי או המשמעתי תוך מיצוי הדין עם האחראים לכך.
*בחומרת החשדות אשר בבסיס הבקשה למתן צו חיפוש- ככל שחשדות אלו חמורים יותר, כך גובר האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה. מובן כי המחיר הנלווה לגדיעת חקירה פלילית של תיקי פשע חמור, כגון רצח, בעקבות חיפוש בלתי חוקי במחשב או בטלפון נייד חכם כבד עשרות מונים מהמחיר החברתי שבפגיעה בחקירה בחשד לביצוע עבירות קלות יותר.
*מידת נחיצות הצו להמשך החקירה והיקף יתר הראיות הלכאוריות בתיק. ככל שהצו אינו הכרחי לשם המשך החקירה ולהגשת כתב אישום, כך אין באינטרס הציבורי שבעצם קיום החקירה כדי לגבור על הפגיעה בפרטיות של בעל המחשב. אף במקרים שבהם האינטרס הציבורי שבעצם קיום החקירה משמעותי על רקע חומרת העבירות, אין לאפשר חיפוש במכשיר הטלפון הנייד או המחשב של הנחקר כאשר הדבר אינו נחוץ. *זיקתו של בעל המחשב או המחזיק בו לחשדות. ככל שאותו אדם מרוחק מהחשדות – כך פוחתת ההצדקה לפגוע בפרטיותו במסגרת הצו.
"החיפוש מוקדם נעשה שלא כדין"
בסיכומו של דבר קבע השופט אלרון שככל שמתן צו החיפוש יביא להחרפת הפגיעה בפרטיותו של אדם שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון שבוצע שלא כדין; ככל שניכר התרחיש שמא ממצאי החיפוש שיבוצע בהתאם לצו המבוקש לא יהיו קבילים בהליך העיקרי; ככל שהחשש כי החיפוש המוקדם שימש כ"מסע דיג" לאיתור ראויות לכאוריות שיבססו את צו החיפוש המאוחר גובר; ככל שהפגם שבחיפוש המוקדם חמור; וככל שחומרת החשדות, נחיצות הצו, וזיקת בעל המחשב או המחזיק בו לחשדות פחוּתוֹת – כך יש להעדיף את הזכות לפרטיות על פני האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה ולדחות את הבקשה למתן צו החיפוש – ולהיפך.
במקרה הספציפי אין חולק כי החיפוש המוקדם במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים בוצע ללא צו שיפוטי; וכי אף שניתנה הסכמת המבקשים לעיין במכשיריהם, לא הובהר להם כי ביכולתם לסרב לכך וכי הדבר לא ייזקף לחובתם. בהקשר זה אף יודגש כי חוקרי המשטרה חרגו מהנהלים שהמשטרה קבעה לעצמה, ולא החתימו את המבקשים על טופס "הסכמה מדעת" אשר נועד להבטיח כי הנחקר מסכים לביצוע החיפוש במכשיר הטלפון הנייד, וכי הוא מודע לזכויותיו ולאפשרות לסרב לחיפוש מבלי שתהיה משמעות ראייתית לחובתו בשל הסירוב.
"המסקנה המתבקשת היא כי החיפוש המוקדם שבוצע במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים נעשה שלא כדין, וכי מדובר בפגיעה חמורה בפרטיותם. על כן, יש לבחון מה הן השלכות חיפוש זה על הבקשה למתן הצו בהתאם לאמות המידה שנקבעו לעיל", קבע השופט וציין שלא הובאו לפניו די נתונים כדי לקבוע מה היא מידת הזיקה בין החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים לבין הבקשות למתן הצווים לצורך ביצוע חיפוש נוסף במכשיריהם.
אמנם, בית משפט השלום ציין כי הוא "נוטה" לקבוע שהיה נענה לבקשה למתן צווי החיפוש אף אם לא היה מוצג בפניו החומר שהושג בחיפוש המוקדם. אולם, קביעה זו לא התייחסה באופן פרטני לראיות לכאורה ולנחיצות כל אחד ואחד מהצווים.
זאת ועוד, מדברי נציג המשטרה בדיון בפני בית משפט השלום משתמע לכאורה כי יתכן שהבקשות למתן צווי החיפוש הוגשו בעקבות מידע שאותר בטלפונים הניידים.
" אשר על כן, אני סבור כי מידת הזיקה בין המידע שהושג בחיפוש המוקדם במכשיריהם של המבקשים לבין ראיות לכאורה לנחיצות הצווים טרם הובהרה דיה – ולא ניתן לצלוח את השלב הראשון במבחן הדו-שלבי שקבעתי לעיל", קבע השופט אלרון והורה להחזירת את התיק לבית משפט השלום כדי שיקבע ממצאים בשאלה זו. "אם ייקבע כי הבקשות למתן צווי החיפוש מבוססות על מידע שהושג בחיפושים המוקדמים במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים, יהא מקום לעבור לשלב השני של המבחן אותו קבעתי בהחלטתי זו, ולאזן בין האינטרסים המתחרים והמנוגדים בהתאם לאמור לעיל", פסק והדגיש שבאיזון האמור בין האינטרס הציבורי במיצוי החקירה לבין מניעת הפגיעה בפרטיות המבקשים כתוצאה מהחיפוש שלא כדין – גוברת ידה של האחרונה. " הפגם שבביצוע החיפושים המוקדמים במקרה דנן הוא, כאמור, פגם חמור אשר הביא לפגיעה קשה בפרטיותם של המבקשים שלא כדין", ציין והעיר שאין להקל ראש בקביעות הערכאות הקודמות לפיהן ההחלטה לערוך חיפוש במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים התגבשה עוד בטרם המבקשים התייצבו לחקירתם.
חוקרי המשטרה חרגו מהנוהלים
כמו כן, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי חוקרי המשטרה חרגו מנוהלי המשטרה פעם אחר פעם בעניינו של כל אחד ואחד מהמבקשים, ולא הבהירו בפניהם כי באפשרותם לסרב לבקשה לעיין במכשיר הטלפון הניידים שברשותם מבלי שתוסקנה מכך מסקנות לחובתם. בכך יש לכל הפחות כדי לבסס חשש כי מדובר בדפוס פעולה חוזר, אשר יש בו כדי להחמיר את הפגם שבחיפוש המוקדם שבוצע ללא צו שיפוטי כדין. לדבריו, גם חומרת החשדות המיוחסים למבקשים אינה מצדיקה פגיעה כה חמורה בפרטיותם.
בסוף החלטתו קבע השופט אלרוו שהאינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה ובהעמדת עבריינים לדין הוא שעומד בבסיס ההצדקה להעניק לרשויות החקירה סמכויות נרחבות המביאות לא אחת לפגיעה בפרטיותם ובזכויותיהם האחרות של נחקרים. לסמכויות אלו מגבלות ברורות ונוקשות שאין להקל ראש בהקפדה עליהן, שכן כל תפקידן להבטיח כי הפגיעה בזכויות הנחקרים אינה עולה על הנדרש. הפרת מגבלות אלה על-ידי רשויות החקירה כרוכה במקרים לא מעטים בביצוע עבירות ופעולות אסורות על-פי דין, ומעוררת קושי כפול.
"עצם ביצוע עבירות על-ידי גורמי אכיפת החוק מהווה תופעה פסולה שאין להשלים עימה. המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ואין בעצם השאיפה למיצוי החקירה כדי להתיר לחוקרי המשטרה לבצע עבירות האסורות בדין", ציין והעיר שעל רשויות החקירה להקפיד הקפד היטב על הוראות החוק ועל יישום נהלי החקירה, ולהוות דוגמה לכל אזרח להתנהגות נאותה. לא יעלה על הדעת כי במסגרת מאמציהן למיגור הפשיעה יבצעו חוקרי המשטרה פעולות המנוגדות לדין, שהרי אין מתקנים עוול בעוול.
עוד קבע השופט אלרון שהליכי חקירה בלתי תקינים עלולים להוביל בסופו של יום לחוסר אמון בתוצאות החקירה – הן מצד בית המשפט הדן בהליך העיקרי והן מצד הציבור. חקירה שאינה מתנהלת בשום שכל זורעת ספקות בליבו של בית המשפט, מקשה עליו לברר את העובדות הדרושות להכרעתו – ופוגמת בהליך הפלילי ובאמון הציבור בו.
"על המדינה להקפיד על זכויותיהם של נחקרים בקלה כבחמורה, ואל לה לאפשר לחוקרים הפועלים מטעמה לדרוש מנחקרים באופן ספונטני לאפשר להם לעיין במכשירי הטלפון הניידים שברשותם מבלי להבהיר בפניהם את זכויותיהם.
הכלל הקבוע בפקודה, לפיו אין לבצע חיפוש אלא על-פי צו שיפוטי, אינו משתמע לשני פנים. אף אם יש מקום לקבוע לכלל זה סייגים מסוימים ברוח הלכת בן חיים, ברי כי עיון במכשיר הטלפון הנייד של נחקר מבלי להבהיר לו את זכויותיו מהווה פגיעה חמורה בזכותו לפרטיות והפרה בוטה של הדין", הדגיש וציין שחזקה על המשיבה כי תבחן לעומק את הנסיבות שהביאו לפגיעה בזכויות המבקשים, תפיק את לקחיה תפיק את לקחיה ותמצה את הדין עם האחראים לכך.
*הכותב הינו משפטן
מאת אמיר גילת
שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון שרטט בפסק דין מנומק ומפורט שפורסם השבוע את יסודות העבירה הפלילית הנקראת "מרמה והפרת אמונים" שעלתה בשנים האחרונות לכותרות, וככל הנראה גם תגיע לדיון ציבורי ומשפטי מעמיק גם בתיקי ראש הממשלה נתניהו. למרות שהעבירה עלתה לכותרות בשנים האחרונות, עדיין נותרו יסודותיה לא ברורים דיים וגם בתי המשפט התלבטו בפרשנות לגביה. בחוות הדעת שכתב השופט אלרון בפסק הדין בפרשת אלון חסן הוא כתב למעשה מפת דרכים ומורה נבוכים לטיפול המשפטי הראוי בעבירה. דבריו חורגים מהמקרה הפרטני של אלון חסן, ויהוו אמת מידה לגבי החלת העבירה גם במקרים נוספים, גם בתיקי ראש הממשלה נתניהו.
התשתית הנורמטיבית של העבירה מונחת בסעיף 284 לחוק העונשין, שכותרתו "מרמה והפרת אמונים", בו נאמר: "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים". השופט אלרון ציין שעבירת המרמה והפרת אמונים היא אחת העבירות המרכזיות בתחום המאבק בשחיתות השלטונית. עבירה זו כוללת קשת של פעולות אשר עשויות לגבש את היסוד העובדתי שלה, כשהימצאות במצב של "ניגוד עניינים" מהווה אחת מפעולות אלו.
המאפיין המרכזי של הימצאות בניגוד עניינים הוא מתח בין האינטרס שעליו מופקד עובד הציבור לבין אינטרס אחר, חיצוני לעבודתו. הגדרה זו כוללת מגוון רחב של מצבים,אך לא כולם – קובע השופט אלרון- באים בשעריו של המשפט הפלילי.
במהלך השנים נעשו ניסיונות לקדם שינויי חקיקה, כך שהוראת החוק המגדירה את העבירה תפרט ותפרוש את סוגי המעשים הנופלים בגדר האיסור הפלילי באופן אשר ימנע עמימות ואי-בהירות, ובכך תכווין התנהגות ראויה של עובדי ציבור ותסייע בהרתעתם. "ניסיונות אלה טרם נשאו פרי, ויש להצר על כך", ציין השופט אלרון והזכיר שמהותה, תכליותיה, יסודותיה וגבולותיה של העבירה נדונו בהרחבה בפסק דין שבס (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס), בו התבקש בית המשפט לקבוע את "עיקריה ותחומי פרישתה של עבירת המרמה והפרת אמונים, במגמה לקבוע מבחן ברור ומדוייק ככל הניתן ליסודותיה של העבירה וליישומו של הדין".
השופט יוסף אלרון
בפסק דין שבס נקבע שהאיסור הפלילי הקבוע בעבירה זו נועד להגן על שלושה ערכים, אשר "נוגעים לרמה המוסרית של החברה כולה ולתחושת הלכידות והמחויבות של הפרטים החברים בה", ואשר "מהווים תנאים הכרחיים לקיומה של חברה דמוקרטית יציבה ומתפקדת": הערך הראשון הוא אמון הציבור בעובדי הציבור. הערך השני הוא שמירה על טוהר המידות של פקידי הציבור. הערך השלישי הוא הגנה על האינטרס הציבורי עליו מופקדים עובדי הציבור, ובכלל זה פעילותו התקינה של המינהל הציבורי.
"הערך המוגן של אמון הציבור מחייב שעובד הציבור ישתמש בסמכויות שהוקנו לו מכוח תפקידו הציבורי אך ורק למטרות שלשמן הופקדו בידיו. עובד הציבור חב אמונים לציבור אותו הוא משרת. אמון זה הוא מצרך יקר ערך, ועליו לשמור עליו מכל משמר. עובד ציבור העושה שימוש בכוחו ובסמכויותיו לצורך הגשמת מטרה אחרת, מפר את אמון הציבור שניתן בו, אך יותר מכך, פוגע באמון הציבור בשירות הציבורי כולו", כתב השופט אלרון וציין שתכליות דומות עומדות בבסיס הערך המוגן של טוהר המידות, המחייב התנהגות ראויה של עובדי הציבור והקפדה כי פעולותיהם לא יסטו מן השורה. עובד ציבור שאינו מקפיד על תקינות פעולותיו וטוהר מידותיו, אם בדרך של הימצאותו במצב של ניגוד עניינים אם בדרך אחרת, פוגע בטיב המלאכה עליה הופקד, ולא פחות מכך, פוגע בנִראות של העשיה הציבורית.
תכליתו של הערך המוגן השלישי – האינטרס הציבורי – היא לקיים ולשמור את פעילותו התקינה של המינהל הציבורי. ההגנה על ערך זה מטרתה להבטיח כי עובד הציבור ימלא את תפקידו כנדרש, כי יפעל על פי אמות המידה הראויות לקבלת החלטות, וכי לא יעמיד עצמו במצבים בהם הוא עלול לפעול באופן שאינו ראוי. תכלית זו אינה מאפשרת סטייתו של העובד מן השורה, גם כאשר פעולה זו נובעת מרצון לקדם אינטרס חשוב או מוצדק בעיניו של עובד הציבור, כפי שנקבע בפס"ד שבס.
בית המשפט קבע ששלושת הערכים הללו שלובים זה בזה, במובן זה שביצוע עבירה של מרמה והפרת אמונים "יפגע בשלושתם יחד, אף אם בעוצמה משתנה. ביסוד כולם מונחת הנחת יסוד אחת, והיא – כי מינויו של עובד ציבור והסמכתו לפעול במסגרת סמכותו נועדו לספק את צרכי הציבור ולשרת את האינטרס הציבורי, וכי עליו להימנע מפעולה המשרתת אינטרסים אחרים מאלו שעליהם הופקד.
בעניין שבס נדונה השאלה, האם הפרת אמונים הנובעת מהימצאות במצב של ניגוד עניינים, מביאה לפגיעה מהותית בערכים הללו. נקבע, כי הימצאות במצב של ניגוד עניינים תתפרש כמעשה "הפוגע בציבור" – קרי, פוגע באחד משלושת הערכים המוגנים – בהתאם למהותו ואופיו של המעשה.
בית המשפט בעניין שבס מנה שלושה משתנים, שאינם בגדר רשימה ממצה, "והם לא באו אלא להצביע על נסיבות טיפוסיות שיש בהן כדי להשליך על קיומה של פגיעה מהותית באינטרס המוגן שעה שעובד הציבור פועל בניגוד עניינים", והשופט אלרון מנה אותם:
ראשית, תיבחן עוצמת ניגוד העניינים. ככל שעוצמת ניגוד העניינים בין האינטרס שעליו מופקד עובד הציבור לבין אינטרס זר, כלכלי או אישי, חריפה יותר, כך מתחזקת האפשרות לפגיעה מהותית באמון הציבור, בטוהר המידות של עובד הציבור או בתקינות פעילות המינהל. בהקשר זה נקבע כי "לא הרי קירבת משפחה הדוקה ופעילה כהרי היכרות מזדמנת. לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי אישי או על אינטרס כלכלי כהרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי".
שנית, תיבחן מידת הסטייה מהשורה, ככל שקיימת, ומידת התמשכותה. הודגש כי אין דומה סטייה חמורה מהשורה לסטייה קלה, ואין דינה של סטייה מתמשכת כדינה של סטייה חד פעמית.
שלישית, ייבחן מעמדו של עובד הציבור בהיררכיה הציבורית, ומידת השפעתו על עובדי ציבור אחרים ועל הציבור הרחב. ככל שמעמדו של עובד הציבור בכיר יותר, כך עשוי ניגוד העניינים שבו הוא מצוי להגביר את הפגיעה המהותית בערכים המוגנים. לעובד ציבור בתפקיד בכיר, הממונה על מספר רב של עובדים, ישנה השפעה רחבה על פעולותיהם של הכפופים לו, וממילא למעשיו עשויה להיות השפעה ישירה גם על מעשיהם.
מהדיון בערכים המוגנים באיסור הפלילי ובאמות המידה לבחינת מידת הפגיעה בהם, עבר השופט אלרון לדון ביסודותיה של העבירה. לדבריו, היסוד העובדתי שבעבירת המרמה והפרת אמונים כולל רכיב נסיבתי – "עובד ציבור העושה במילוי תפקידו" – לצד רכיב התנהגותי, ביצוע "מעשה מרמה או הפרת אמונים". מעשה זה נדרש להיות כזה "הפוגע בציבור".
בפסיקה (גם בענין אולמרט) נקבע כי אין מדובר ברכיב תוצאתי אלא ב"רכיב נסיבתי בלבד – המבטא תכונה מיוחדת הנוגעת לכך שמעשה המרמה והפרת האמונים הוא מעשה אשר מטיבו ומטבעו פוגע בציבור". הודגש, כי מהותה של פגיעה זו אינה בהכרח כספית; היא כוללת כל התנהגות הפוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית או באינטרס ציבורי אחר.
השופט אלרון ציין שהיסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הוא מודעות ליסודותיה העובדתיים, על פי סעיף 20(א) לחוק העונשין. לא נדרש שמבצע העבירה יהיה מודע לכך שמעשהו מהווה "הפרת אמונים" או כי מעשהו פוגע בערכים המוגנים על ידי האיסור הפלילי. די בכך שהוא מודע ליסודות העובדתיים-פיזיים המבססים הפרת אמונים זו. במקרה של ניגוד עניינים, נדרשת מודעותו של מבצע העבירה לעובדות הפיזיות היוצרות את ניגוד העניינים שבו הוא נתון, להתנהגות ולנסיבות הפיזיות שבגינן ניגוד העניינים שבו הוא נתון פוגע בציבור. ההערכה הנורמטיבית של המעשה תתבסס על נורמת התנהגות הראויה לעובד ציבור, ולא על מודעותו הסובייקטיבית של העובד, אשר אפשר ולא ראה כל פסול במעשהו.
"הסוגיה שמבקשת המערערת להציב ביסודו של הערעור דנן, היא האם ניתן להרשיע אדם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה כשלעצמו אינו עולה כדי עבירה זו", ציין השופט אלרון בהתייחסו לפרשת אלון חסן. "התשובה לכך אינה פשוטה כלל ועיקר. היא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובין היתר בהיקפם ובמשכם של המעשים ובעוצמת הפגיעה בערכים המוגנים באיסור הפלילי", פסק השופט אלרון שהדגיש כי במקרה זה לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לכך שהנאשמים פעלו בניגוד עניינים, ולכן איננו נדרשים להכריע בשאלה זו, אולם פסק הדין בהחלט קובע מסמרות בסוגיה זו שודאי עוד תעסיק בעתיד את בית המשפט ואת החברה הישראלית.
פרשת חסן עוררו בנוסף גם את השאלה העקרונית: האם ניתן להרשיע אדם שאינו עובד ציבור בעבירה של מרמה והפרת אמונים, כאשר ביצע את העבירה בצוותא חדא עם עובד ציבור. השופט אלרון מציין שסעיף 34ב לחוק העונשין יוצר הבחנה בין "נתון אישי", שנפקותו על אחד ממבצעי העבירה, שבו בלבד הוא מתקיים, לבין "נתון ענייני", שנפקותו לגבי כל אחד ממבצעי העבירה, אף אם אינו מתקיים בו באופן ספציפי. וכך נכתב בחוק: "נתון שהוא תנאי להתהוות עבירה, תהיה לו נפקות לגבי כל צד לאותה עבירה, אף אם אינו מתקיים בו; ואולם נתון אישי שנפקותו מכוח חיקוק להחמיר בעונש, להקל בו, לשנותו בדרך אחרת, או למנעו, תהיה הנפקות לגבי אותו צד בלבד שבו הוא מתקיים".
השופט אלרון ציין שהתקיימות הנתון של "עובד ציבור" מהווה תנאי לגיבוש העבירה של הפרת אמונים. משכך, מדובר ב"נתון ענייני", ולא ב"נתון אישי". "נפקותו של נתון ענייני זה חלה, מכוח סעיף 34ב לחוק העונשין, גם על מי שאינו עובד ציבור" קבע וציין שממילא, ניתן להרשיע אדם שאינו עובד ציבור כמבצע בצוותא של עבירת הפרת האמונים, בהיותו צד לעבירה, ובהיות שותפו לביצועהּ עובד ציבור.
משמע, לוּ יורשע חסן בביצוע עבירה של מרמה והפרת אמונים, ניתן יהיה להרשיע גם את הנאשם השני בפרשה בעבירה זו, ככל שיוכח כי התקיימו בעניינו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי הנדרשים.
וסוגיה נוספת שעורר פסק הדין היא בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד. "לא ניתן להתעלם מקיומם של דמיון וקרבה בין העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין, לבין העבירה של מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק זה", קבע השופט אלרון, וזאת, לנוכח לשון הסעיפים הדומה, העונש הזהה הקבוע בצידן, ובעיקר – בשל הערכים המוגנים הדומים העומדים בבסיסן.
"לאור זאת, כאשר מעשיו של עובד התאגיד נעשו במסגרת עבודתו בתאגיד ציבורי, המספק שירות לציבור, ואשר אמון הציבור בו חיוני לתפקודו, עשויה לעיתים העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד "ללבוש אופי 'ציבורי', באופן המאפשר ביתר שאת להשליך מן הפרשנות והנורמות המקובלות בכל הנוגע לסעיף 284", ציטט השופט את פסק הדין בענין דנקנר.
בהרכב שדן בערעור של חסן ישבו גם השופטים ניל הנדל וג'ורג' קרא שהצטרפו לשופט אלרון אשר הציע לדחות את הערעור בכל הנוגע לאישום הראשון וביחס לפרשות שהופיעו באישום השני. בדעת רוב של השופטים הנדל וקרא ובניגוד לדעתו החולקת של השופט אלרון הוחלט לקבל את הערעור בכל הנוגע לפרשה מסוימת באישום השני, ולהרשיע את חסן בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין ובעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין.
עוד החליט בית המשפט כפי שקבע השופט אלרון, לקבל את הערעור באשר לאישום הרביעי, כך שחסן יורשע בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין ובעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין שיוחסה לו באישום זה. התיק של חסן יוחזר לבית המשפט המחוזי לגזירת דינו, אך כאמור שרטט פסק הדין של השופט מסמרות בנושא מרמה והפרת אמונים שמן הסתם עוד יגיעו לבית המשפט העליון,אולי אפילו בזמן הקרוב.
*הכותב הינו משפטן
