מאת  אמיר גילת

שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון שרטט בפסק דין מנומק ומפורט שפורסם השבוע את יסודות העבירה הפלילית הנקראת "מרמה והפרת אמונים" שעלתה בשנים האחרונות לכותרות, וככל הנראה גם תגיע לדיון ציבורי ומשפטי מעמיק גם בתיקי ראש הממשלה נתניהו. למרות שהעבירה עלתה לכותרות בשנים האחרונות, עדיין נותרו יסודותיה לא ברורים דיים וגם בתי המשפט התלבטו בפרשנות לגביה. בחוות הדעת שכתב השופט אלרון בפסק הדין בפרשת אלון חסן הוא כתב למעשה מפת דרכים ומורה נבוכים לטיפול המשפטי הראוי בעבירה. דבריו חורגים מהמקרה הפרטני של אלון חסן, ויהוו אמת מידה לגבי החלת העבירה גם במקרים נוספים, גם בתיקי ראש הממשלה נתניהו.

התשתית הנורמטיבית של העבירה מונחת בסעיף 284 לחוק העונשין, שכותרתו "מרמה והפרת אמונים", בו נאמר: "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים". השופט אלרון ציין שעבירת המרמה והפרת אמונים היא אחת העבירות המרכזיות בתחום המאבק בשחיתות השלטונית. עבירה זו כוללת קשת של פעולות אשר עשויות לגבש את היסוד העובדתי שלה, כשהימצאות במצב של "ניגוד עניינים" מהווה אחת מפעולות אלו.

המאפיין המרכזי של הימצאות בניגוד עניינים הוא מתח בין האינטרס שעליו מופקד עובד הציבור לבין אינטרס אחר, חיצוני לעבודתו. הגדרה זו כוללת מגוון רחב של מצבים,אך לא כולם – קובע השופט אלרון- באים בשעריו של המשפט הפלילי.

במהלך השנים נעשו ניסיונות לקדם שינויי חקיקה, כך שהוראת החוק המגדירה את העבירה תפרט ותפרוש את סוגי המעשים הנופלים בגדר האיסור הפלילי באופן אשר ימנע עמימות ואי-בהירות, ובכך תכווין התנהגות ראויה של עובדי ציבור ותסייע בהרתעתם. "ניסיונות אלה טרם נשאו פרי, ויש להצר על כך", ציין השופט אלרון והזכיר שמהותה, תכליותיה, יסודותיה וגבולותיה של העבירה נדונו בהרחבה בפסק דין שבס (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס), בו התבקש בית המשפט לקבוע את "עיקריה ותחומי פרישתה של עבירת המרמה והפרת אמונים, במגמה לקבוע מבחן ברור ומדוייק ככל הניתן ליסודותיה של העבירה וליישומו של הדין".

השופט יוסף אלרון

בפסק דין שבס נקבע שהאיסור הפלילי הקבוע בעבירה זו נועד להגן על שלושה ערכים, אשר "נוגעים לרמה המוסרית של החברה כולה ולתחושת הלכידות והמחויבות של הפרטים החברים בה", ואשר "מהווים תנאים הכרחיים לקיומה של חברה דמוקרטית יציבה ומתפקדת": הערך הראשון הוא אמון הציבור בעובדי הציבור. הערך השני הוא שמירה על טוהר המידות של פקידי הציבור. הערך השלישי הוא הגנה על האינטרס הציבורי עליו מופקדים עובדי הציבור, ובכלל זה פעילותו התקינה של המינהל הציבורי.

"הערך המוגן של אמון הציבור מחייב שעובד הציבור ישתמש בסמכויות שהוקנו לו מכוח תפקידו הציבורי אך ורק למטרות שלשמן הופקדו בידיו. עובד הציבור חב אמונים לציבור אותו הוא משרת. אמון זה הוא מצרך יקר ערך, ועליו לשמור עליו מכל משמר. עובד ציבור העושה שימוש בכוחו ובסמכויותיו לצורך הגשמת מטרה אחרת, מפר את אמון הציבור שניתן בו, אך יותר מכך, פוגע באמון הציבור בשירות הציבורי כולו", כתב השופט אלרון וציין שתכליות דומות עומדות בבסיס הערך המוגן של טוהר המידות, המחייב התנהגות ראויה של עובדי הציבור והקפדה כי פעולותיהם לא יסטו מן השורה. עובד ציבור שאינו מקפיד על תקינות פעולותיו וטוהר מידותיו, אם בדרך של הימצאותו במצב של ניגוד עניינים אם בדרך אחרת, פוגע בטיב המלאכה עליה הופקד, ולא פחות מכך, פוגע בנִראות של העשיה הציבורית.

תכליתו של הערך המוגן השלישי – האינטרס הציבורי – היא לקיים ולשמור את פעילותו התקינה של המינהל הציבורי. ההגנה על ערך זה מטרתה להבטיח כי עובד הציבור ימלא את תפקידו כנדרש, כי יפעל על פי אמות המידה הראויות לקבלת החלטות, וכי לא יעמיד עצמו במצבים בהם הוא עלול לפעול באופן שאינו ראוי. תכלית זו אינה מאפשרת סטייתו של העובד מן השורה, גם כאשר פעולה זו נובעת מרצון לקדם אינטרס חשוב או מוצדק בעיניו של עובד הציבור, כפי שנקבע בפס"ד שבס.

בית המשפט קבע ששלושת הערכים הללו שלובים זה בזה, במובן זה שביצוע עבירה של מרמה והפרת אמונים "יפגע בשלושתם יחד, אף אם בעוצמה משתנה. ביסוד כולם מונחת הנחת יסוד אחת, והיא – כי מינויו של עובד ציבור והסמכתו לפעול במסגרת סמכותו נועדו לספק את צרכי הציבור ולשרת את האינטרס הציבורי, וכי עליו להימנע מפעולה המשרתת אינטרסים אחרים מאלו שעליהם הופקד.

בעניין שבס נדונה השאלה, האם הפרת אמונים הנובעת מהימצאות במצב של ניגוד עניינים, מביאה לפגיעה מהותית בערכים הללו. נקבע, כי הימצאות במצב של ניגוד עניינים תתפרש כמעשה "הפוגע בציבור" – קרי, פוגע באחד משלושת הערכים המוגנים – בהתאם למהותו ואופיו של המעשה.

בית המשפט בעניין שבס מנה שלושה משתנים, שאינם בגדר רשימה ממצה, "והם לא באו אלא להצביע על נסיבות טיפוסיות שיש בהן כדי להשליך על קיומה של פגיעה מהותית באינטרס המוגן שעה שעובד הציבור פועל בניגוד עניינים", והשופט אלרון מנה אותם:

ראשית, תיבחן עוצמת ניגוד העניינים. ככל שעוצמת ניגוד העניינים בין האינטרס שעליו מופקד עובד הציבור לבין אינטרס זר, כלכלי או אישי, חריפה יותר, כך מתחזקת האפשרות לפגיעה מהותית באמון הציבור, בטוהר המידות של עובד הציבור או בתקינות פעילות המינהל. בהקשר זה נקבע כי "לא הרי קירבת משפחה הדוקה ופעילה כהרי היכרות מזדמנת. לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי אישי או על אינטרס כלכלי כהרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי".

שנית, תיבחן מידת הסטייה מהשורה, ככל שקיימת, ומידת התמשכותה. הודגש כי אין דומה סטייה חמורה מהשורה לסטייה קלה, ואין דינה של סטייה מתמשכת כדינה של סטייה חד פעמית.

שלישית, ייבחן מעמדו של עובד הציבור בהיררכיה הציבורית, ומידת השפעתו על עובדי ציבור אחרים ועל הציבור הרחב. ככל שמעמדו של עובד הציבור בכיר יותר, כך עשוי ניגוד העניינים שבו הוא מצוי להגביר את הפגיעה המהותית בערכים המוגנים. לעובד ציבור בתפקיד בכיר, הממונה על מספר רב של עובדים, ישנה השפעה רחבה על פעולותיהם של הכפופים לו, וממילא למעשיו עשויה להיות השפעה ישירה גם על מעשיהם.

מהדיון בערכים המוגנים באיסור הפלילי ובאמות המידה לבחינת מידת הפגיעה בהם, עבר השופט אלרון לדון ביסודותיה של העבירה. לדבריו, היסוד העובדתי שבעבירת המרמה והפרת אמונים כולל רכיב נסיבתי – "עובד ציבור העושה במילוי תפקידו" – לצד רכיב התנהגותי, ביצוע "מעשה מרמה או הפרת אמונים". מעשה זה נדרש להיות כזה "הפוגע בציבור".

בפסיקה (גם בענין אולמרט) נקבע כי אין מדובר ברכיב תוצאתי אלא ב"רכיב נסיבתי בלבד – המבטא תכונה מיוחדת הנוגעת לכך שמעשה המרמה והפרת האמונים הוא מעשה אשר מטיבו ומטבעו פוגע בציבור". הודגש, כי מהותה של פגיעה זו אינה בהכרח כספית; היא כוללת כל התנהגות הפוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית או באינטרס ציבורי אחר.

השופט אלרון ציין שהיסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הוא מודעות ליסודותיה העובדתיים, על פי סעיף 20(א) לחוק העונשין. לא נדרש שמבצע העבירה יהיה מודע לכך שמעשהו מהווה "הפרת אמונים" או כי מעשהו פוגע בערכים המוגנים על ידי האיסור הפלילי. די בכך שהוא מודע ליסודות העובדתיים-פיזיים המבססים הפרת אמונים זו. במקרה של ניגוד עניינים, נדרשת מודעותו של מבצע העבירה לעובדות הפיזיות היוצרות את ניגוד העניינים שבו הוא נתון, להתנהגות ולנסיבות הפיזיות שבגינן ניגוד העניינים שבו הוא נתון פוגע בציבור. ההערכה הנורמטיבית של המעשה תתבסס על נורמת התנהגות הראויה לעובד ציבור, ולא על מודעותו הסובייקטיבית של העובד, אשר אפשר ולא ראה כל פסול במעשהו.

"הסוגיה שמבקשת המערערת להציב ביסודו של הערעור דנן, היא האם ניתן להרשיע אדם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה כשלעצמו אינו עולה כדי עבירה זו", ציין השופט אלרון בהתייחסו לפרשת אלון חסן. "התשובה לכך אינה פשוטה כלל ועיקר. היא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובין היתר בהיקפם ובמשכם של המעשים ובעוצמת הפגיעה בערכים המוגנים באיסור הפלילי", פסק השופט אלרון שהדגיש כי במקרה זה לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לכך שהנאשמים פעלו בניגוד עניינים, ולכן איננו נדרשים להכריע בשאלה זו, אולם פסק הדין בהחלט קובע מסמרות בסוגיה זו שודאי עוד תעסיק בעתיד את בית המשפט ואת החברה הישראלית.

פרשת חסן עוררו בנוסף גם את השאלה העקרונית: האם ניתן להרשיע אדם שאינו עובד ציבור בעבירה של מרמה והפרת אמונים, כאשר ביצע את העבירה בצוותא חדא עם עובד ציבור. השופט אלרון מציין שסעיף 34ב לחוק העונשין יוצר הבחנה בין "נתון אישי", שנפקותו על אחד ממבצעי העבירה, שבו בלבד הוא מתקיים, לבין "נתון ענייני", שנפקותו לגבי כל אחד ממבצעי העבירה, אף אם אינו מתקיים בו באופן ספציפי. וכך נכתב בחוק: "נתון שהוא תנאי להתהוות עבירה, תהיה לו נפקות לגבי כל צד לאותה עבירה, אף אם אינו מתקיים בו; ואולם נתון אישי שנפקותו מכוח חיקוק להחמיר בעונש, להקל בו, לשנותו בדרך אחרת, או למנעו, תהיה הנפקות לגבי אותו צד בלבד שבו הוא מתקיים".

השופט אלרון ציין שהתקיימות הנתון של "עובד ציבור" מהווה תנאי לגיבוש העבירה של הפרת אמונים. משכך, מדובר ב"נתון ענייני", ולא ב"נתון אישי". "נפקותו של נתון ענייני זה חלה, מכוח סעיף 34ב לחוק העונשין, גם על מי שאינו עובד ציבור" קבע וציין שממילא, ניתן להרשיע אדם שאינו עובד ציבור כמבצע בצוותא של עבירת הפרת האמונים, בהיותו צד לעבירה, ובהיות שותפו לביצועהּ עובד ציבור.

משמע, לוּ יורשע חסן בביצוע עבירה של מרמה והפרת אמונים, ניתן יהיה להרשיע גם את הנאשם השני בפרשה בעבירה זו, ככל שיוכח כי התקיימו בעניינו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי הנדרשים.

וסוגיה נוספת שעורר פסק הדין היא בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד. "לא ניתן להתעלם מקיומם של דמיון וקרבה בין העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין, לבין העבירה של מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק זה", קבע השופט אלרון, וזאת, לנוכח לשון הסעיפים הדומה, העונש הזהה הקבוע בצידן, ובעיקר – בשל הערכים המוגנים הדומים העומדים בבסיסן.

"לאור זאת, כאשר מעשיו של עובד התאגיד נעשו במסגרת עבודתו בתאגיד ציבורי, המספק שירות לציבור, ואשר אמון הציבור בו חיוני לתפקודו, עשויה לעיתים העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד "ללבוש אופי 'ציבורי', באופן המאפשר ביתר שאת להשליך מן הפרשנות והנורמות המקובלות בכל הנוגע לסעיף 284", ציטט השופט את פסק הדין בענין דנקנר.

בהרכב שדן בערעור של חסן ישבו גם השופטים ניל הנדל וג'ורג' קרא שהצטרפו לשופט אלרון אשר הציע לדחות את הערעור בכל הנוגע לאישום  הראשון וביחס לפרשות שהופיעו  באישום השני. בדעת רוב של השופטים הנדל וקרא ובניגוד לדעתו החולקת של השופט  אלרון הוחלט לקבל את הערעור בכל הנוגע לפרשה מסוימת באישום השני, ולהרשיע את חסן בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין ובעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין.

עוד החליט בית המשפט כפי שקבע השופט אלרון, לקבל את הערעור באשר לאישום הרביעי, כך שחסן יורשע בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין ובעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין שיוחסה לו באישום זה.  התיק של חסן יוחזר לבית המשפט המחוזי לגזירת דינו, אך כאמור שרטט פסק הדין של השופט מסמרות בנושא מרמה והפרת אמונים שמן הסתם עוד יגיעו לבית המשפט העליון,אולי אפילו בזמן הקרוב.

*הכותב הינו משפטן